“有限售条件的流通股”设定质押的法律风险及其防范

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1、“有限售条件的流通股”设定质押的法律风险及其防范 郭锡昆     发表于：《深圳金融》2012年第4期    一、关于“有限售条件的流通股”    顾名思义，“有限售条件的流通股”是指上市交易或转让受特定条件（如期限、数量等）限制的上市公司股份。目前，我国证券市场中广义的“有限售条件的流通股”主要包括：    （一）上市公司发起人、董事、监事、高级管理人员持有的本公司股份，以及上市公司在公开发行股份前已发行的股份。对此，我国《公司法》第142条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发

2、行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份做出其他限制性规定”。《深圳证券交易所股票上市规则》第5.1.5条规定：“发行人公开发行股票前已发行的股份，自发行人股票上市之日起

3、一年内不得转让”，第5.1.6条规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份”（《上海证券交易所股票上市规则》第5.1.4条、第5.1.5条亦存在类似规定〕。    （二）机构配售股。上市公司进行新股发行或股票增发时，将其发行股票数量中的一定比例配售给机构投资者，经过一定锁定期后，该部分股份方可上市交易

4、或转让。对此，《证券发行与承销管理办法》第22条规定：“首次公开发行股票数量在4亿股以上的，可以向战略投资者配售股票”，第23条规定：“战略投资者不得参与首次公开发行股票的初步询价和累计投标询价，并应当承诺获得本次配售的股票持有期限不少于12个月，持有期自本次公开发行的股票上市之日起计算”，第24条规定：“发行人及其主承销商应当向参与网下配售的询价对象配售股票……询价对象应当承诺获得本次网下配售的股票持有期限不少于3个月，持有期自本次公开发行的股票上市之日起计算”。    （三）股权分置改革之后原非流通股股东持有的“

5、有限售条件的流通股”（即通常意义上的“限售流通股”）。股权分置改革之后，原非流通股在支付股改对价后获得流通权，但其转让受到一定期间以及数量的限制。对此，《上市公司股权分置改革管理办法》第27条规定：“改革后公司原非流通股股份的出售，应当遵守下列规定：（一）自改革方案实施之日起，在十二个月内不得上市交易或者转让；（二）持有上市公司股份总数百分之五以上的原非流通股股东，在前项规定期满后，通过证券交易所挂牌交易出售原非流通股股份，出售数量占该公司股份总数的比例在十二个月内不得超过百分之五，在二十四个月内不得超过百分之十”。

6、    二、“有限售条件的流通股”依法可否设定质押    从法律角度分析，一项权利依法构成质押标的物的基本条件之一为具备可转让性，我国《物权法》第223条即相应规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（四）可以转让的基金份额、股权”。而如前所述，“有限售条件的流通股”的上市交易或转让须受限于流通期限、数量等条件，持股人对所持“有限售条件的流通股”并不享有法律意义上的完整处分权，因此依严格理解，“有限售条件的流通股”并不具备可转让性，从而并不属于《物权法》第223条规定的可以出质的权利（可供佐证的是，原

7、《深圳证券交易所上市公司非流通股及限售流通股质押登记须知》（2007年11月25日）第四条“注意事项”第4款即规定：“非流通股在公司上市一年之内不得用于质押”〕。鉴于此，以“有限售条件的流通股”设定质押在理论上无法完全排除存在被司法机关认定为无效的可能。尤其是前述第1类“有限售条件的流通股”，因其限售条件由效力层级较高的法律、行政法规直接明确规定，故相较而言，以该类“有限售条件的流通股”设定质押被司法机关认定为无效的可能性在理论上大于其他类“有限售条件的流通股”。譬如，财政部《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》（

8、财企〔2001〕651号）第二条即规定：“公司发起人持有的国有股，在法律限制转让期限内不得用于质押”。但同时应当强调指出，司法实践中越来越多的观点认为，由于以“有限售条件的流通股”设定质押尚不构成股权转让，因此，不应简单地将“有限售条件的流通股”的上市交易或转让受到特定条件的限制理解为不可转让，“有限售条件的流通股”依其性质仍可设定质押，仅是行