财产、人格，还是信息？论人类基因的法律地位

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1、财产、人格，还是信息？论人类基因的法律地位关键词：基因、隐私、人格、财产、信息、智能财产权、人类共同财富、非本质主义、建构主义Keywords:gene,privacy,personality,information,property,intellectualpropertyright,commonheritageofhumankind,non-essentialism,constructionism壹.序言51从Darwin到Watson与Crick，从第一个试管婴儿LouiseJoyBrown到第一只复制羊Dolly，百余年下来，生命科学不但在医疗、农业、环境、生

2、态等各方面的知识累积与应用上有长足的进展，生物科技更因其对身体、健康，以及最重要的，对生命创生过程之直接干预能力，而形成了对人类文明价值、社会秩序、伦理观念、法律体制等各领域之重大挑战。而其中最重要的一个领域，当然就是分子生物学，或一般所称之基因研究领域。诚如一篇评论引用李远哲院长的话指出，分子生物学近年来的发展「很可怕」。因此基因学的研究必然要与ELSI的研究同步进行，以避免因为工具理性或技术理性所造成之科技「无所不能」之迷思，乃至于防范许多相当难以弥补的伤害。ELSI所涉及的领域非常广泛，但是其中有一个相当关键的问题是，到底基因的法律地位为何？我们应该如何在法律体

3、制上看待或界定基因？关于这个问题，又可以粗略区分为人类的基因与其它生命的基因两大对象领域。本论文就是以人类的基因之法律地位作为探讨的对象。希望透过分析，能够为人类基因之法律地位，或者人对于他本身的基因所能主张的权利，提供一个初步的思考架构。贰.法理学∕方法论的反省：非本质主义与建构主义由于基因科技所涉及的是一个相当新颖的科技领域，有许多在过去被视为不可能的任务，如今不但可能可行，甚至已经积极进行当中，因此不少传统法学所援用的概念工具、分析架构与理论预设，都受到了相当根本的挑战。这并不意味着应该彻底放弃传统法学的思维方式，但是我们希望能够透过二阶思维的检讨，找出传统法学

4、论述的理论前提，进而思考在何种程度上既有的概念仍可继续使用，在哪些问题方面则需要尝试发展新的观念视野。因此本部分首先进行一些法理学层次的预备思考。51针对本文的研究主题，笔者认为以下两个观点，可能相当有助于我们作为探讨研究基因法律地位问题的背景思考：非本质主义（anti-essentialism）与建构主义（constructionism）。由于这是两个紧密相连的观点，因此以下笔者将一起讨论说明之。非本质主义其实是广义的后现代哲学下的一个命题。其重点在于摒弃本质∕偶性（essence/accident）、实体∕性质（substance/property）、真实∕表象（

5、reality/appearance）的二分。非本质主义，依照笔者的看法，至少可以区分为两种。强的非本质主义，是一种存有论与认识论彻底的实用主义主张，认为我们无法终局地确定任何对象是否真实地存在，或其本质为何，因此任何的真实、真理、认识、存在，都是一种基于实用观点而来的，在语言使用上的「择定」（option）。由此出发，任何的知识也都是为了特定目的在沟通当中所形成的建构。因此非本质主义与知识论的建构主义有着内在的关连。另外一方面还有一种弱的非本质主义的立场，这主要是针对道德、伦理、法律等规范、价值领域而提出的主张。亦即认为，即使外在世界是真实的，但道德价值、伦理规范或

6、法律规范，并不具有任何本质性的存在，而只是一些约定、习惯、期待或主张而已。这之下又可以依照不同的问题领域而有几个次种类，其中可以包括伦理学的不可知主义（ethicalnoncognitivism）。51不过笔者在此处最关心的是法学的非本质主义立场。所谓法学的非本质主义是指，法律或权利所要规范的对象，既非物质性的对象，亦不具有任何本质性的定位。因此法律或法学的概念并不指涉任何本质性的真实。法学概念只是人类社会生活里的一种特定沟通形式，而这种沟通形式又是因应特定的功能需求，例如有效率地解决纠纷，所发展出来的。因此即使是法律中所提到的（自然）人、物、土地等看起来有清楚之经验

7、指涉对象的概念，也并不能想当然耳地就认定是在指涉那些经验对象。更不用说那些容易引起争议的概念，例如宗教、言论、所有权、生命等等。在法学的非本质主义反思下，我们首先可以注意到，在我国这种高度继受国外法学的环境下，我们应该谨慎于各种「理所当然」的概念对应其实并没有那么理所当然。例如中文的「宗教」，与美国法学里的religion，与德国基本法的Religion，三者彼此之间就不能够完全相互对应。因此当我们看到国外文献或判决在谈到religion或Religion，并由此引伸出一些规范上的主张时，我们不能简单地「照章全收」。至于法学中所运用的各种理论性概念，