方法整合与本体确立(下).doc

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1、方法整合与本体确立(下)——关于民法基本原则的初步研究董学立山东大学法学院副教授　　关键词:民法基本原则/方法/民事法律关系/私权　　内容提要:学界过去关于民法基本原则的研究多表现为对立法条文的文义分析，因理论基础和体系化呼应的缺乏，所确立的民法基本原则难以发挥应有作用。民法基本原则的本体确立应植根于民法理念的变迁、公法与私法的关系、民事法律关系、私权保护及其限制等理论土壤之中。以此为基础，我国未来民法典应确立“(私权归属和实现上的)私权保护原则与权利滥用之禁止原则”、“(私权自由设立和行使上的)私法自治原则与诚实信用原则、公序良俗原则”以及处于公理性地位的“(私权主体的)平等原则”这“

2、三组、六个原则”的和谐体系。　　(二)公、私法关系理论背景与民法基本原则的调整对象　　作为私法核心的民法，对其研究必然笼罩于公、私法关系理论之宏观背景之下。尽管世界上没有哪个国家的立法明确规定了公、私法的概念，但毫无疑问，各个国家都接受了公、私法相对独立以及私法优先观念的法秩序原理。那么，作为私法的核心的民法，是如何受制于和体现出公、私法关系理论的呢?　　政治国家和市民社会的分化是公、私法划分的前提，而政治国家和市民社会的产生是以社会上产生两种截然不同的利益为前提的，即市民利益和国家利益。其中作为市民私益之基础的个人利益是私法的保护对象，而法律对私法利益予以保护的前提则是私人利益之“正当

3、”与否。至于“正当”与否，则又是以社会利益作为评价尺度的，并以此为媒介与以国家为主体的公法相契同。[1]这样便产生了以维护统治集团利益为目的，以行政处罚、刑事制裁、宏观调控为手段的公法范畴;以及以维护个人正当利益为宗旨，以私人间的意思自治为手段的私法范畴。“私法以私人利益的追求影响公法的内容取舍，公法则以社会整体利益为理由调整个人的行为。”[2]于是，个人便具有了两种身份，即“市民”与“公民”。“市民”身份体现出平等的同质主体之间的“权利与权利”的关系，而“公民”身份则体现出个人与国家之间不同质的“权利与权力”的关系。　　如果说纯粹的市民社会法仅调整“权利与权利”的纯私法关系的话，那么作

4、为公、私法划分背景下的现代民法，其民法规范体系就不得不调整个人之间、个人与社会(本质上也是个人与个人之间)之间以及个人与国家之间的关系，也即“权利与权利”、“权利与权力”这两个纬度。徐国栋先生曾给民法调整对象下过定义：“民法是调整民事主体的权利之间以及民事主体的权利与执法者的权力之间的关系的法律部门，旨在实现当事人之间权利的平衡以及当事人权利与执法者权力之间的平衡。”[3]认为“市民社会的原则是权利，而政治国家的原则是权力，因此市民社会与政治国家的关系就是市民的权利与政治国家的权力之间的关系……权力的行使有两种样态，不正常行使的国家权力对于市民的权利是一种危险源，必须靠权力的彼此制约和权

5、利对权力的制约加以防范。因此，民法调整对象不仅涉及到市民间权利的关系，而且涉及到市民权利与国家权力的关系”。[4]同时，市民社会中的权利享有和行使若超出自身规制范围而损害到社会整体利益(国家利益)，国家也会以公权进行干涉。于是，作为民法规范之根本规则与统帅的民法基本原则就必然也要调整如上三种关系和两个纬度。其中“权利与权利”(个人之间、个人与社会之间)关系是市民社会真相的本质要求和根本体现，体现为民法基本原则即是公理性的主体平等、私权神圣、私法自治、诚实信用、权利滥用之禁止等原则。它们是和民法精神融为一体的东西，民法缺此便不再存在。可以说，正是为了使民事主体自由、充分而又不失善意、妥当地

6、行使其权利，这些民法基本原则才得以确立。而作为“权利与权力”(个人与国家)关系，也是民法基本原则的调整纬度。此纬度以某些国家强行性规范、禁止性规范为其规范形式，以公序良俗原则为其纲领形式。　　(三)民事法律关系理论与民法基本原则在社会关系中的适用　　“法书万卷，法典千条，其所研究或所规定者，不外法律关系而已。”[5]民事法律关系理论是整个民法学的总纲，它包括民事法律关系本身(主体、客体、内容)和其产生、变更、消灭的民事法律事实两部分。其中法律事实以民事主体的法律行为最为重要。民法之本质特点就是由民事法律关系本身和行为来体现出来的。从民事法律关系理论看，民法中民事主体的人格、身份是平等的，

7、主体意志是自由的，权利行使是有限度的。于是，主体平等原则(主体角度)、私权神圣原则(客体、内容角度)私法自治原则(行为角度)和权利归属及其行使进行限制的各项原则就分别被确立为民法的基本原则。　　导致民事法律关系产生、变更、消灭的法律行为永远存在于一定的社会关系之中。“人非孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活。”[6]“私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决(私法自治)为基础，规定个人与个人之间的关系。