开启理性司法之门——对清末司法改革的程序正义解读.doc

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1、开启理性司法之门——对清末司法改革的程序正义解读摘要：作为西方法律思想的结晶，程序正义在当下中国法治进程中所具有的价值不言而喻。清末司法改革在西法东渐和立宪主义背景下，把程序正义女神请进中国，初步确立了司法独立、审判公开、民刑分审、律师辩护、回避等程序性制度。本文旨在探讨清末司法改革中程序正义之路的开启对中国传统司法的现代转型所具有的重大意义。　　关键词：清末；立宪主义；司法改革；程序正义　　中国现代司法制度并非直接从传统演变而来，而是传统司法在西方司法文明的冲击下渐次转型而形成的，清末司法改革则是这一转型的起点。古代中国没有分权制度的设计，行政与司法高度合一、法律的道德化及其

2、判决的不确定性等，使司法权的运作呈现出非理性特征：第一，没有把坐堂问案的司法与主动管理社会的行政区别开来；第二，儒家礼教和上级的个别指令等法外标准优于法律标准；第三，片面强调个案判决的结果正义，忽视程序正义的独立价值。兼管司法的行政官可毫无顾忌地离开程序，直接凭着个人理性和道德情感去主持“个案正义”。“结果好什么都好”，这是一种典型的程序工具主义观。从包公、海瑞等古代清官的办案逻辑中不难发现，“道德关怀甚于法理关怀，情理重于逻辑，实体重于程序”[①]是其显著的思维特征。在清末司法改革过程中，近代西方的司法独立、审判公开、民刑分审、律师辩护、回避等程序正义观念的广为传播，拉开了现

3、代中国走向理性司法的序幕。　　中国司法脱离传统轨道、学习西方以寻求理性的司法已届百年。所谓理性的司法，不仅指法律标准优于法外标准，而且在法律意义上的实体正义与程序正义不可得兼的场合，采取程序正义优先的方式。“程序是法律的心脏”[②].美国大法官道格拉斯关于美国宪法的一段评论令人深思：“权利法案主要是程序性条款。这样做决不是无关紧要的，因为正是程序划分了法治与恣意的人治之间的区别。”[③]在一个法律道德化、程序正义缺失的人情社会，建设法治国家的关键在于培养公民的程序正义理念、确立程序本位价值。本文通过对清末司法改革的程序正义解读，揭示了司法改革的成败与作为政体结构的正义的密切关系

4、，进而指出：尽管清廷的立宪和司法改革意图带有强烈的政治功利性，其诸多缺陷决定了它不可能完成以程序正义为核心的司法现代化任务，但它毕竟跨出了由传统的司法行政合一向现代司法独立艰难转型的第一步，并由此开启理性司法之门：从旧律的礼法结合、诸法合体到礼法分野、形式合理的新型法律体系的构建；从传统的司法专断走向现代的司法程序公正；从司法活动的非专门化迈向职业化之旅。　　一、立宪主义背景下的司法改革：作为政体结构的正义10　　任何制度性的改革要求都是基于现实问题而产生的。一部近代屈辱史使国人意识到：国家之所以落后，实因没有建立现代政治与法律制度。清末立宪派要求参照西方三权分立模式变革专制政

5、体，以整合过时的国家机器和朝不保夕的政治权威，立宪运动兴焉。这表现在国会请愿运动的展开、立宪政团的产生、责任内阁的组建和司法改革的启动上。此前不为国人所知的“立宪”、“法治”、“法治国”、“司法独立”之类话语，一时间竟成为清末政坛和知识界的流行语言。由于司法改革的关键在于理顺公权力之间的关系，以确保司法权的独立性和中立性，因此它主要是一个宪政制度上的程序规制问题，即司法独立于什么以及怎样独立的问题[④].清末立宪派对立宪政治的权力运作程序理解甚深，撰有《宪政程序》、《东西方各国宪政之异同》等文，把司法改革与立宪联系起来思考。程序正义理念不限于法律问题，而且也可作为政治的基础原理

6、得到确立，民主主义的政治正是以程序的正义为基础的[⑤].立宪政治就是以程序正义为基础的民主政治，这种宪政程序或曰作为政体结构的正义，就是试图确立一些规则对国家公权力的运作进行程序规制。宪政的分权原理旨在通过正当法律程序来限制公权力的恣意。美国宪法最突出的特征体现“在互相监督制衡（checksandbalances）的分权体制上，各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的”。[⑥]　　立宪派的改革要求触动了满清贵族集团的既得利益，利益的拖累使其终究不能改变保守立场。从“公车上书”、“戊戌变法”始，统治者所面临的改革良机不能说少，但是僵化腐朽、愚顽不化的心态致使其数次错失改革良

7、机，加剧了统治者与人民之间的对立，削弱了人民对其政治统治的认同。确保君上大权的《钦定宪法大纲》的出台和“皇族内阁”的组建，使一直幻想和平改革的立宪派对满清皇室深感失望，由此认识到它专制、腐朽的本质，中国要进步只有革命一途了。“传统中国的专制统治本来就削弱了人民与政府的纽带，而一个少数民族的专制统治更彰显了它的不公正与专制性、削弱了它的合法性与稳定性”。[⑦]辛亥革命爆发之际，立宪派采取行动强求“协定宪法”，迫使清廷抛出由资政院起草的宪法重大信条“十九条”。“十九信条”确立了分权政体模式，对君