民事证明责任分配体系刍论.doc

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1、民事证明责任分配体系刍论　　内容提要:本文以规范论为理论基础，辅以修正规范理论、盖然性理论、危险领域理论、危险提升理论、多样原则理论、利益衡量理论等，依托我国内地法律规范，初步构建了我国内地的民事证明责任分配体系，认为证明责任分配体系应包括一般原则和特殊规则。证明责任分配一般原则根据当事人主张的不同，令其分别承担法律所规定的权利形成要件事实、权利障碍要件事实和权利消灭要件事实的证明；证明责任分配特殊规则则从证明责任转换和证据评价领域特殊规则两个方面对证明责任分配一般规则进行了修正和变更，以缓和一般原则的僵硬，降低当事人的

2、证明难度。　　民事证明责任这一概念有广义、一般意义和狭义三个层面的含义，广义的证明责任包括行为责任、结果责任和主张责任；一般意义的证明责任包括行为责任和结果责任；狭义的证明责任则仅指结果责任意义上的证明责任。[1]（18）本文所论的证明责任，是在狭义上使用该术语，其含义可概括为：“针对特定的法律规范，如果作为其被适用的前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配方式”[1]（11）。基于这一界定，本文所论的民事证明责任分配，指的则是“法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不

3、利后果在双方当事人之间进行划分”[2]（206），这是民事诉讼的核心问题，无论是在理论研究、立法实践，还是在司法实务、诉讼活动中，都有极为重要的意义。而且，不仅是在诉讼法领域，即使是在实体法领域，民事证明责任分配都是必须重视的研究课题与现实问题。本文试图整合现有理论研究与实务认识，初步着手构建一个当下看来较为妥当的民事证明责任分配体系。　　一、民事证明责任分配的理论学说　　（一）规范说　　民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说众多。长期以来占据通说地位的是德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其博士论

4、文《证明责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责任的分配规则。罗森贝克认为，“相同的（实体法）法规范部分相互补充支持，部分又相互抵触，而不同的（实体法）法规范彼此之间有没有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。与此相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为“基础规范”（大多数情况下是一个权利形成规范），另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步

5、划分为权利妨碍规范（该类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效力，因而其法律后果也不发生）、权利消灭规范（该类规范只是后来才对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭）、权利排除规范（又译“权利受制规范”7，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使）。基于此，罗森贝克的证明责任分配原则便是：主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实。需要注意的是，在其后来的论述中，又逐渐把权利排除

6、规范纳入到权利消灭规范之中[3]（106~107、126），罗森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足（注释1：主要体现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚：《现代证明责任理论的研究现状》，载陈刚主编：《比较民事诉

7、讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。）也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。　　（二）修正规范理论及其他证明责任分配学说　　由于莱波尔特（Leipold）、穆泽拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普维庭（Prütting）等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其不足之处加以修正，所以都统称为“修正规范理论”。[4]（185）其中，针对规范说的法规不适用原则，莱波尔特的证明责任规范说（特别规范说）主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能，必须适用一种特别的

8、法律规范，并将这种法律规范称为证明责任规范；[5]（172~173）[6]（101）而穆泽拉克的消极规则说（消极性基本原则说）为了克服真伪不明，设计了不同于莱波尔特的一种消极性（否定性）的基本规则，即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在，其反映的是诉讼上有关请求“被驳回”的范畴。[6]（102）[5]（1