论行政法原则的法律地位——走出法源学说之迷雾

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1、论行政法原则的法律地位——走出法源学说之迷雾【摘要】我国主流行政法学中包含的原则亦法论和单一法源论存在着内在的紧张。通过否定不成文原则的法律地位或是全面接受不成文法源形式来协调二者的努力均面临困难。这种困难症结在于我们把法的表现形式与法律识别标准混为一谈。解决办法在于从形式的行政法规范识别标准转向实质的识别标准，在接受不成文法源形式的同时，以实质的识别标准确定包括行政法原则的法律地位。【关键词】原则亦法论；单一法源论；不成文法原则；行政法原则；论文代写　　在英美法系国家，判例法被接受为正式的法律渊源，法官通过判决发展法律，各部门法领域的法律论证和推理均十分倚重法律原则。[1]

2、原则（principle）被认为是基本公理或原理，而法律原则指充当其他规则或准则之基础和根源的、总括性的准则或原理。[2]长期以来，法律原则通常用来评价比较具体的原则或规则，也能够被直接用来评价个别的行为或判决。[3]　　大陆法系国家的法律渊源则主要是成文法。其法学界传统上十分推崇成文规则的明确、具体等优点，在法典化时代里曾一度对因抽象而无法保证适用中确定性的原则持排斥立场。[4]但20世纪以后，各类法律原则堂而皇之地出现在成文法典之中已经成为人们见惯不惊习以为常的现象了。　　行政法是比民法刑法年轻得多的部门法，其涉及的社会领域广泛且变动迅速，即使在大陆法系国家也很难实现法典

3、化，[5]各国行政审判实践就不能不求助于种种制定法条文以外的种种资源，其中也包括了法的一般原则。作为这种现实在理论上的反映，法、德、日等大陆法系国家，也象英美国家一样，行政法上的几乎所有重要原则和制度都是从案例而不是制定法中发展出来；相应地，这些国家行政法主流学说，也都明确承认法律原则的重要性，并且通常在行政法渊源部分讨论原则的法律地位。[6]　　我国近现代西风东渐以来，兼受英美法系和大陆法系的影响，但在法律渊源方面仍然和大陆法系一样以成文法为特色。在行政法领域，我国大陆当前通行的行政法学教材与德日等大陆法系国家不同通常并不在法源部分讨论原则的法律地位，而是使行政法原则成为与

4、行政法法源并立的独立章节。而且，二十余年来，大陆通行的行政法教材中，专门探讨行政法原则的章节无一例外地并不涉及对行政法渊源的讨论，专门探讨行政法法源的部分也无一例外地并不涉及对行政法基本原则的讨论。　　本文从揭示我国现有行政法学体系中原则部分和法源部分的内容存在着内在紧张入手，探究原则在行政法上的地位，反思主流行政法法源理论，寻找协调行政法学之原则论与法源论的方法。　　一、原则论与法源论：我国行政法学体系中的内在紧张　　（一）行政法学中的原则亦法论　　从1983年新中国第一部行政法教材《行政法概要》面世起，对行政法的基本原则的讨论就被认为是行政法理论的当然组成部分，没有任何一

5、本教材不设专门章节讨论行政法的基本原则。1991年版的《走出低谷的中国行政法学中国行政法学综述与评价》一书中，曾指出行政法的基本原则，是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现依法行政都具有重要意义。[7]此种认识，从行政法学起步之初到现在，仍是学界的共识。　　当前大陆通行的行政法教材，对行政法原则是什么的表述各各不一：[8]一类可称之为实然说，在界定行政法原则时采取描述方法，将行政法原则当成一种实然存在的现象来描述。如认为行政法原则是贯穿于全部行政法之中，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本

6、准则或原理。另一类可称之为应然说，在界定行政法原则时更强调其在应然意义上的规范意义，如认为行政法原则是任何行政法规范都必须遵循或贯彻的，调整并决定一切行政法律主体所有行为的指导思想和基本准则。无论侧重点在应然还是在实然，一个基本的共识是：行政法体系和其他部门法体系中一样，原则被认为是规则的基础和指引，至少是规则的实质渊源。　　关于原则在行政法领域的地位和作用，几乎所有论者都会提到，行政法原则是行政法规范体系的统率，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施。按目前通行的行政法教材中的说法，行政法原则可在两个层面上发挥其作为基础和统率的指导作用：在宏观或抽象层面上，行政法原则

7、是行政立法、执法、司法活动的基本准则；在微观或操作意义上，行政法原则在法律解释适用活动中可以起到弥补缺陷、填补空白的作用。[9]　　至于行政法原则的上述统率和指导作用究竟是如何具体体现和实现的，行政法教材多半语焉不详，只有少数论者具体地指出了：每一个具体的法律文件、每一个具体法律条文、每一个具体法律规范都直接或间接体现行政法的基本原则，至少不能与这些基本原则相抵触；[10]更为明确的表达则是：行政主体的一切行为都必须与基本原则的精神保持一致，否则就是无效的、应予撤销的；[11]如果接受这样的解释，我们就