法学争鸣民法学总论与民法总则之互动论文

《法学争鸣民法学总论与民法总则之互动论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、法学争鸣民法学总论与民法总则之互动论文.freeleineLehren）而非“总论”，该编的内容分为7章。第1章，法的渊源；第2章，法；第3章，权利的行使和保护；第4章，人；第5章，物；第6章，行为；第7章，关系的空间和时间。③可以看出，这个最早的“总论”的前3章内容不仅关系到民法，而且关系到所有法；后4章的内容也是如此，不过它们被当作民法的传统内容而已。由此可见，它揭示了民法的跨法律部门的特点。不过，海赛没有建立总则与分则的各个部分的整体的对立关系。换言之，他没有把“分则”作为物权、债权、亲属、继承4编的总标题。由此，

2、总则只是与分则的各编一一发生关系，而非与它们的整体发生关系。学说影响立法的通例在这里发生了例外，1756年的《马克西米连-巴伐利亚民法典》（以下简称《巴伐利亚民法典》）比海赛的著作更早地使用了类似于总则的结构，其结构分为4编。其中，第1编，法规范之一般与人法，包括8章。这8章的内容分别为：第1章，权利尤其是义务；第2章，权利的不同类型；第3章，涉及人的不同身份的权利和义务；第4章，家族或家庭的身份；第5章，父权；第6章，婚姻；第7章，保佐和监护；第8章，农奴制度。后三编安排如下：第2编，物法，包括11章；第3编，继承法，

3、分为12章；第4编，债法，共有18章。④我们关注的是第1编。在第1编的8章中，前两章显然是关于权利———法———的一般规定，其适用范·24·围超出民法；后6章是传统的人法，并且是带有当时色彩的人法，因为它包括农奴制度。它们共同构成“一般的学说”。这种安排与海赛著作的安排相同。不独如此，在这个“准”总则不与分则的其他部分的整体构成对应关系而是在作为它们中的一部分的安排上，也与海赛著作的安排相同。唯一的重大不同是《巴伐利亚民法典》没有把亲属法从人法中独立出来单独成编，而是采用广义的包括人格法和亲属法的人法概念，把庞大的亲属法

4、放在“准”总则中，这样的安排使总则的抽象性大大降低了。海赛对之改进，把广义的人法缩减为狭义的，由此使总则或总论保持了应有的抽象性。毫无疑问，《巴伐利亚民法典》的“总则”是海赛著作的“总则”之来源，那谁是《巴伐利亚民法典》“总则”的思想来源？答案很简单，某些古典时期罗马法学家的著作的体系，尤其是盖尤斯《法学阶梯》以及对其有所发展并于公元533年发布的优士丁尼《法学阶梯》是《巴伐利亚民法典》总则的思想来源。罗马法学家大多教书并兼做律师，前一种职业使他们必须写教材性的体系性著作。由于其被设定的用途，教材在内容编排上要有利于有效

5、地向学生传授知识，因此，在这种著作中编排知识的“骨架”与知识本身同样重要。前者的意义在于确保书到了学生的手中，可以起到提纲挈领、纲举目张的作用。这样的“骨架”就是体系。由此，教材的著作类型催生了不少体系。对它们，可大致分为有总论派与无总论派。前者如马尔西安（AeliusMarcianus，约193-235）⑤的《法学阶梯》的体系，后者如昆图斯·穆丘斯·谢沃拉（QuintusMuciusScaevola，公元前95年任执政官，公元前82年被谋杀）的《市民法》的体系。需要说明的是，此处的“总论”，采海赛的著作和《巴伐利亚民法

6、典》中的含义：法+权利的一般理论+人法（广义的或狭义的）。下面介绍上面提到的两个范例。马尔西安《法学阶梯》的体系如下：（1）法的渊源与人法（共2卷），包括置于权力下和监护；（2）所有权法（共2卷）；（3）继承法（共10卷）；（4）法律与公诉。⑥这一体系中的第1编内容基本与海赛著作的第1编内容相同，不过未像海赛那样把它们命名为“一般的学说”而已。谢沃拉《市民法》的体系如下：第1编，继承法，由以下几章组成：第1章，遗嘱；第2章，继承人的指定；第3章，剥夺继承权；第4章，接受或放弃遗产；第5章，遗赠。其他3编分别为：第2编，人

7、法；第3编，物法；第4编，债法。⑦在这个体系中没有总则，直接开始论述当时罗马人最关注的继承问题。然而，在法学家提出的各种体系的竞争中，最终胜出的是盖尤斯《法学阶梯》的体系。这一体系为大家所熟知。从对各编内容分配形式的角度来看，它是四编制体系；从内容的逻辑构成来看，它是人、物、讼三编制体系。这两种结构方式不完全重合，也就是说，形式意义上的第1编与逻辑上的第1编的内容并不一致。例如，第1编的内容就并不是完全的人法，而是在人法前插入了一个关于法的分类（市民法和万民法）、法律的渊源（法律、平民会决议、元老院决议、元首敕令、告示、

8、法学家的解答）、法的客体的类型（人、物、讼）的序题，然后才进入人法，到监护保佐结束。如果把盖尤斯《法学阶梯》看作当时人们理解的私法教科书，就会发现这个序题的内容不仅仅关系到私法，而且关系到法的整体。整个的这个形式上的第1编包括关于法的一般理论的序题和人法，这样的内容构成与《巴伐利亚民法典》第1编的内容构成有何异哉！所