法学争鸣民法学总论与民法总则之互动(1)

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1、法学争鸣民法学总论与民法总则之互动(1)——一种历史的考察　　[摘　要]从民法学总论与民法总则的互动关系可以看出，并非近代德国学者创立了民法学总论，早在古罗马法学家著作中就存在民法学总论的理论。这种总论在德国法族国家发展成了民法典上的总则，在拉丁法族国家发展成了民法典上的序题。这两种现代的民法总则模式沿着不同的方向发展：德国式的总则越来越民法化，拉丁式的序题越来越跨部门法化。这也说明了德国式的民法总则是对罗马法蓝本的发展。　　[关键词]民法学总论　　民法总则　　序题　　潘德克吞体系　　民法典　　一、民法学总论在潘德克吞体系产生之前的历史

2、　　首先必须说明的是民法学总论不是民法总则，前者属于学说，后者属于立法，但两者存在关联。在大陆法系的历史上，某一制度往往是先有学说，后有立法，再有受立法影响甚至制约的新学说。这种情况非常适合用来说明民法总则的历史。　　通说认为，德国学者阿诺尔德·海赛（ArnoldHeise，1778-1851）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中最早设立总论。①它采用如下结构：第1编，一般的学说；第2编，物权；第3编，债；第4编，物权性的对人权；②第5编，继承法。严格说来，第1编的标题为“一般的学说”（Allgemei

3、neLehren）而非“总论”，该编的内容分为7章。第1章，法的渊源；第2章，法；第3章，权利的行使和保护；第4章，人；第5章，物；第6章，行为；第7章，关系的空间和时间。③可以看出，这个最早的“总论”的前3章内容不仅关系到民法，而且关系到所有法；后4章的内容也是如此，不过它们被当作民法的传统内容而已。由此可见，它揭示了民法的跨法律部门的特点。不过，海赛没有建立总则与分则的各个部分的整体的对立关系。换言之，他没有把“分则”作为物权、债权、亲属、继承4编的总标题。由此，总则只是与分则的各编一一发生关系，而非与它们的整体发生关系。　　学说影

4、响立法的通例在这里发生了例外，1756年的《马克西米连-巴伐利亚民法典》（以下简称《巴伐利亚民法典》）比海赛的著作更早地使用了类似于总则的结构，其结构分为4编。其中，第1编，法规范之一般与人法，包括8章。这8章的内容分别为：第1章，权利尤其是义务；第2章，权利的不同类型；第3章，涉及人的不同身份的权利和义务；第4章，家族或家庭的身份；第5章，父权；第6章，婚姻；第7章，保佐和监护；第8章，农奴制度。后三编安排如下：第2编，物法，包括11章；第3编，继承法，分为12章；第4编，债法，共有18章。④　　我们关注的是第1编。在第1编的8章中，

5、前两章显然是关于权利———法———的一般规定，其适用范·24·围超出民法；后6章是传统的人法，并且是带有当时色彩的人法，因为它包括农奴制度。它们共同构成“一般的学说”。这种安排与海赛著作的安排相同。不独如此，在这个“准”总则不与分则的其他部分的整体构成对应关系而是在作为它们中的一部分的安排上，也与海赛著作的安排相同。唯一的重大不同是《巴伐利亚民法典》没有把亲属法从人法中独立出来单独成编，而是采用广义的包括人格法和亲属法的人法概念，把庞大的亲属法放在“准”总则中，这样的安排使总则的抽象性大大降低了。海赛对之改进，把广义的人法缩减为狭义的，

6、由此使总则或总论保持了应有的抽象性。　　毫无疑问，《巴伐利亚民法典》的“总则”是海赛著作的“总则”之来源，那谁是《巴伐利亚民法典》“总则”的思想来源？答案很简单，某些古典时期罗马法学家的著作的体系，尤其是盖尤斯《法学阶梯》以及对其有所发展并于公元533年发布的优士丁尼《法学阶梯》是《巴伐利亚民法典》总则的思想来源。　　罗马法学家大多教书并兼做律师，前一种职业使他们必须写教材性的体系性著作。由于其被设定的用途，教材在内容编排上要有利于有效地向学生传授知识，因此，在这种著作中编排知识的“骨架”与知识本身同样重要。前者的意义在于确保书到了学生

7、的手中，可以起到提纲挈领、纲举目张的作用。这样的“骨架”就是体系。由此，教材的著作类型催生了不少体系。对它们，可大致分为有总论派与无总论派。前者如马尔西安（AeliusMarcianus，约193-235）⑤的《法学阶梯》的体系，后者如昆图斯·穆丘斯·谢沃拉（QuintusMuciusScaevola，公元前95年任执政官，公元前82年被谋杀）的《市民法》的体系。需要说明的是，此处的“总论”，采海赛的著作和《巴伐利亚民法典》中的含义：法权利的一般理论人法（广义的或狭义的）。下面介绍上面提到的两个范例。　　马尔西安《法学阶梯》的体系如下：

8、（1）法的渊源与人法（共2卷），包括置于权力下和监护；（2）所有权法（共2卷）；（3）继承法（共10卷）；（4）法律与公诉。⑥这一体系中的第1编内容基本与海赛著作的第1编内容相同，不过未像海赛那样把它们命名