论格式条款的规制学位论文.doc

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中文摘要格式条款的出现,一方面提高了效率,节约了交易成本,便于企业进行管理;另一方面也给传统的契约自由理论带来巨大的冲击。在我国现阶段大力构建社会主义和谐社会的进程中,如果我们不能正确认识其价值,完善立法,对其进行规范,就会对和谐社会的公平正义、安定有序等造成损害,阻碍和谐社会的构建。本文通过论述了格式条款规制的必要性、我国格式条款规制的现状，并借鉴发达国家的成功经验，提出了我国完善格式条款规制方式的拙见。包括进一步加强格式条款的立法规制、强化格式条款案件的审理水平、改进格式条款的行政规制方式以及建立广泛的社会监督体系。关键字：格式条款；契约自由；规制I AbstractFormclauses,ontheonehandincreaseefficiencyandsavetransactioncosts,facilitateenterprisemanagement.Ontheotherhard,givetremendousimpactonthetraditionaltheoryoffreedomcontract.InChina,nowwearetryingourbesttobuildaharmonioussociety,ifwecan’tunderstandthevalueoftheformclausescorrectly,andmakethelegislativeregulationimprovement,itwillbringsomedamagetothefair,justiceandsecureandorderofharmonioussociety.Thisarticleputsforwardsomesuggestionstoperfecttheformclausesfromdefiningtheformclause,giving,therightstoappealtotheindustrialassociations,strengtheningthepriorexaminationtotheformclauses,reducingtheuseofthelitigationcosts.Inthearticle’sfirstpart，itdiscussedthenecessaryofregulationsofthestandardclauses.Accordingtopassthesuccessfulexperiencethatanalyzesanddrawslessonsfromtheflourishingnationtoourcountrypresentconditionofthestandardclauses，thewriterputforwardtheownopiniononhowtoconsummatetheregulationsinourcounter’sstandardclausesinthefuture．Includingfurtherthelegislationsystemofstrengthenthestandardclauses，improvethejudicialcontrolofthestandardclauses，enhancetheadministrativeregulationofthestandardclausesandbuildupextensivesocietysupervisionsystem．Keywords：theformclause；Thefreedomofcontract；regulation13 试论格式条款的规制试论格式条款的规制由于垄断经营的形成和合同双方对自身利益最大化的追求，传统的一对一谈判缔约模式在很多领域已经不能适应现代社会交易的需要。因此，为了适应现代化社会的大量交易活动，产生了格式条款。格式条款的出现，减少了谈判磋商的过程，降低了交易成本，加速了交易进程，提高了经济效率。但同时，在实际使用中，我们可以看到格式条款的使用人常常在条款中拟定一些有利于自身而不利于相对人的条款，对合同的权利义务作不合理的分配，损害了对方当事人的利益。这种弊端的产生是使用人滥用法律赋予的契约自由权利，钻了法律空子，从而损害了当事人的权益。为纠正这种弊端，法律必须给予必要的干预，从立法、司法、行政、社会团体等各种途径对格式条款进行控制，以消除这种非必然的结果。一、规制格式条款的必要性对格式条款的滥用，严重地导致了交易的不公正，至使相对人的合法权益受到损害，因此有必要对格式条款进行规制。（一）有助于维护市场交易秩序现代市场经济中不正当竞争的加剧，使得格式条款制定者总是以追求自己利益的最大化为目标，而很少或者完全不考虑对相对人应有利益的保护，甚至将损害消费者利益视为获取利润的途径之一，这就造成了在形式平等掩盖下的实际的不平等，扰乱了市场的交易秩序。消费者与经营者的交易实际是一种非专业对专业的交易关系。经营者一方在合同内容的形成过程中对有利于自己的情况有清楚地认识，他们往往会利用自己的优势地位，将一些有利于自己而不利于消费者的条款定入合同。在这一层面，消费者与经营者开始就已经处于一个不平等的位置。虽然法律一般规定并保护交易双方在平等的基础上协商拟定合同条款，而且合同风险的承担要根据当事人责任及其大小来确定，但实际上经济力量强大的一方往往通过在条款中多加进一些保护自己利益的内容而剥夺对方的利益，甚或减少自己的交易风险而更多地将风险置于相对人一方。例如，规定因不可抗力或第三人的行为而产生的风险,一律由相对人负担,这样既加重了对方的责任,同时也免除了自己的责任。经营者单方地免除了自己的责任,不合理地分配了合同风险。提供条款的一方是经济上的强者（垄断方）,他可以说：“我不强迫你购买我的商品或接受我的服务,你完全可以‘要么接受,要么走开’。”同时,由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款,使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。理论上，相对人起码有“要么同意，要么拒绝”13 试论格式条款的规制的自由选择权，但实际上，条款相对方尤其是普通个体消费者是不得不消费这些生活必需品或公共服务，这样条款相对方也就只有“同意”，消费者不可能对此作出拒绝的。这样，风险分配不合理，极大干扰与破坏了正常的消费秩序，缔约能力的不平等和缔约环境的不公正，肯定也是不利于市场交易秩序的稳定发展。因此，对格式条款进行充分且合理的规制，有助于维护市场的交易秩序。（二）有利于维护制定方相对人的合法权益德国学者曾经指出:“一般交易条件(即格式条款)曾被广泛地用来规避法律规则,制作由对方承担一切风险和不利益的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移,因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易另外进行商讨。”而合同是由双方当事人协商一致达成的协议,任何一方都有表达自己意愿的自由,并且这种权利他人无权剥夺。格式条款显然限制了对方当事人的自由、明显损害了对方当事人的合法权益。例如，缔约自由受限制；缔约对象的选择自由受限制；契约内容的决定自由被剥夺；契约变更与解除自由被限制等。格式条款恰恰是一方事先拟定、不与对方当事人协商的条款。人们(主要是消费者)往往深受其不公平性所害。我们维护市场交易秩序公平与稳定的同时，就需要存在一个相对完善的倾斜保护。因此，我们必需对格式条款进行规制，维护对方当事人的合法权益。（三）有利于对实质正义的追求格式条款在一定程度上剥夺了契约自由，限制了消费者选择另一方相对人的自由以及就合同的内容与形式协商的自由，造成了形式公正掩盖下的实质不公平。在古典契约理论的形成和发展时期，契约与正义有着天然的联系。十八世纪至十九世纪的理性哲学坚信：契约自由本身意味着正义或公正，自由意志将导向公正。王利明．统一合同法制定中若干疑难问题的探讨[J]．政法论坛，1996(4)：52．对当事人来说，在意思表示自主自愿的情况下所达成的交易条件，在其心理认同上往往认为是等值的、合理的，因而也是公正的。但遗憾的是，最初的契约自由将正义形式主义化，它所包含的正义逐步成为形式正义。在近代社会向现代社会演变的进程中，一度因立法和观念的滞后而使契约自由被以大企业为代表的经济强者滥用。近代民法被用于压榨、剥夺劳动者、消费者等社会弱者。在现代契约当事人之间，实际经济力量的差异加剧了双方地位的不平等，使得相对人缺乏自由表达意志的现实基础。格式条款往往都是由在经济上有优势地位的一方当事人预先拟定或提供的，相对方不参与条款的制定，更无法决定合同的内容与形式。胡冰．格式条款规制研究[D]．郑州：郑州大学，2005．虽然从理论上讲，相对人仍然有缔约与否的权利，但由于格式条款的拟定者出于经济上的垄断地位，使得相对人选择订约对象的权利受到限制，甚至没有其他的选择。而从形式上讲，相对人自愿接受合同的拘束，并没有受到任何的强迫，但是在这种自愿的背后却是基于相对人被迫屈服于强大的垄断企业及其他组织经济势力的事实。正如一个西方经济分析家波斯纳形象尖刻13 试论格式条款的规制的描述：一个普通者与一个公司的交易，无疑是一个手无寸铁者和在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易。王国锋．论格式合同[J]．北京市政法管理干部学院学报，1999(2)：59．由此可见，契约自由仅仅是格式条款拟定人单方决定合同内容的自由。实际上，格式条款背离了契约自由，改变了当事人平等的缔约地位，强弱对比明显；同时，违反了实质公平。如何在契约自由的体制下，维护契约实质正义，使经济上的强者不能利用格式条款这一与人们生活密切相关的交易工具压榨处于弱势的消费者，就成为现代法律所面临的艰巨任务。因此，对实质正义的追求，必然要求对契约自由予以限制，这种限制表现之一便是对格式条款的规制。二、我国格式条款规制的现状为了保护经济实力差或缺乏经验的弱方,各国对格式条款都进行了一定的规制。我国在一定程度也开始由国家立法进行限制,借助国家强制力来规范格式条款的运用。（一）立法规制在立法规制上，我国还没有制定专门适用于格式条款的单行立法。目前我国格式条款立法规制的基本制度框架是由《合同法》的三条规定和《消费者权益保护法》的一条规定构建的。所涉及的法律条文如下:（1）《合同法》第39条,“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。”这设定了格式条款提供方的法定义务。根据《合同法》第39条的规定,提供方主要负有以下三个法定义务:（1）公平地确定当事人之间的权利和义务。格式条款的提供方应遵循公平、诚实信用等合同法基本原则的要求,根据交易的类型和性质,合理地确定双方当事人之间的权利义务,均衡地分担风险。（2）合理地提醒对方注意免责条款（提请注意义务）。这是一条具体的、具有操作性的义务,也是格式条款提供方负担的法定义务中最为重要的一项。（3）对免责条款进行说明（说明义务）。现代交易中经常涉及一些技术性或专业性的条款,可能超出了一般消费者的认识水平和理解范围,法律因而规定了提供方的说明义务,以使对方当事人能真正清楚格式条款的内容及后果。（2）《合同法》第40条,“对格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”13 试论格式条款的规制这从格式条款的内容方面加以规制,直接规定格式条款无效的几种情形。格式条款具有《合同法》第52条、53条情形的,此为绝对禁止的范畴,当然无效。《合同法》第52条规定了合同无效的5种情形:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(3)以合法方式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益的;(5)违反法律、行政法规的强制性规定的。《合同法》第53条规定,合同中的以下免责条款无效:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。（3）《合同法》第41条,“对格式条款有两种以上的解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”其规定了格式条款的三种解释规则:其一,按通常理解予以解释;其二,采用不利于提供方的解释;其三,采用非格式条款进行解释。在这三个规则中,对限制格式条款最具意义的是第二种,即不利解释规则，以维护对方当事人（弱者）的利益。（4）《消费者权益保护法》第24条,“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平的、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益的民事责任。”“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”其以列举和概括的方式规定了格式条款无效的情形。该条规定体现了保护消费者合法权益的立法精神，加重了企业经营者在合同中的义务。上述法律条文主要规定了格式条款提供方的一般义务,确立了保护相对人的一般指导思想以及明确了格式条款无效的情形。我国现行法律从指导思想到具体方法上都对格式条款进行了较为严格的规制，从我国法律制度发展的角度来看,这已经是一个较大的进步。但是对于解决现实问题还存在一定的缺陷。（二）司法规制司法规制是指法院依法对当事人因格式条款的使用产生的争议和纠纷予以裁决，以此否定不当条款的规制方法。司法规制可以保障立法规制的实效，是格式条款终极的规制方法。我国司法机关对格式条款的规范与控制经历了一个发展阶段,从最初的维护“强者”一方到现在逐渐向维护“弱者”一方转变,体现了社会与法律的进步。但总体来说,我国格式条款的司法规制还处于尚未成熟的摸索阶段。1.无保护阶段1994年《消费者权益保护法》施行之前,法院依照《民法通则》、《经济合同法》等相关规定,对合同案件的处理奉行“绝对”契约自由主义,即法院一般认定条款相对方只要同意缔约,就是无条件接受格式条款的全部内容,由此推定双方已形成合意,认定格式条款有效并且要求条款相对方按照格式条款的内容履约,从而“一边倒”地维护了条款提供方的利益,忽视了条款相对方的利益。这时,条款相对方的合法权益受到侵害没有受到保护。2.起步阶段1994年《消费者权益保护法》实施之后,情况大为改观,保护特定的条款相对方。13 试论格式条款的规制消费者的合法权益已有法可依,法院依照《消费者权益保护法》开始积极受理消费者权益被侵害的案件,同时应消费者的请求,对不公平、不合理的格式条款进行审查并确认其法律效力,从而维护条款相对方的合法权益。1994年后,我国格式条款的司法随着立法的飞跃,也迈出了历史性的一步,司法部门开始真正意义上处理条款相对方特别是消费者合法权益被侵害的案件。3.摸索阶段1999年《合同法》颁布实施后,法院不仅审查判定有关特定条款相对方——消费者合法权益的格式条款,而且也开始审查判定除消费者之外的有关一般条款相对方合法权益的格式条款。尽管目前我国格式条款司法已经有了很大的进步,也更有效地保护了条款相对方的合法权益,但是毕竟作为司法依据的立法尚不完备,依据这些为数不多且内容笼统的法条,很难直接解决司法纠纷,法官仍须借助平等、公平及诚实信用等民法基本原则审理案件。王丽美．论格式条款的司法规制[J]．中国政法大学学报，2010(3)：87．我国《民法通则》通过基本原则的方式赋予了法官以衡平的权力,法院完全有法律依据根据《民法通则》关于基本原则规定的弹性条款对格式条款中的不公平条款进行规制。由于对法条精神的理解以及对基本原则的把握不同,导致司法判决结果因法官素质的不同而出现较大差异甚至相互矛盾。因此,目前我国格式条款司法仍处于不成熟的摸索阶段。（三）行政规制对格式条款的行政规制，是指行政机关依照法律规定对格式条款的内容进行规范，对格式条款的使用进行监督检查，从而防止不公平格式条款的活动。行政规制是各种规制方式中最早的一种，同时也是必不可少的一种。它包括事前规制和事后规制。事前规制主要通过事前审核进行规制,针对特定行业,强令其必须将其制订的格式条款报送主管机关审核。事后规制,是由专门的政府组织机构对正在实行的格式条款予以审查,对认为是不公平的条款,发布禁止使用的禁令。采用行政手段规制格式条款在我国是使用得最早，也最多的一种方式。不少行业中通用的格式条款就是由其主管部门批准或者直接制定的。尽管在《合同法》的起草过程中，行政机关在合同管理上的地位曾有过争论，但颁布的《合同法》仍然规定了行政机关对合同的管理和监督职能。《合同法》第127条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律，行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。”因此，我国的行政机关完全有法律依据和权力对不公平的格式条款进行规制。胡冰．格式条款规制研究[D]．郑州：郑州大学，2005．虽然，在我国工商行政管理机关可以执行这一职能,对各个提供格式条款的企业进行监管。但是，在我国目前尚无管理和监督格式条款的专门机关，缺少统一严格的监督机制。（四）社会团体规制13 试论格式条款的规制社会团体规制主要是通过行业协会的自律和消费者组织的制约来实现的。由于行业协会的自律要求行业协会制度必须比较健全，能在一定程度上超越本行业经济利益主持公道。随着我国市场经济体制的进一步深入，人们的法制观念逐渐增强，特别是消费者的保护意识增强，社会团体，尤其是消费者协会越来越成为我国格式条款规制体系中不容忽视的一支力量。在我国,建议充分发挥消费者协会的作用,对严重侵害消费者利益的格式条款,消费者协会有权要求格式条款提供方予以纠正,同时,赋予消费者协会以诉权,有权以自己的名义向人民法院起诉,请求法院判决宣告某个行业、企业使用的某个格式条款无效。三、我国格式条款规制存在的主要问题对于格式条款的规制，我国仍处于摸索的阶段。在立法，司法，行政，行业协会等方面都存在着一定的问题。（一）立法内容匮乏且抽象目前我国法律对于格式条款的规定存在着严重的缺陷。从立法形式上来看,我国法律对格式条款的规定散见于多项法律之中,过于简单化和概括化,没有共通性的指导原则,很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系。从立法内容来看,法律对格式条款的有关规定内容简单抽象、可操作性不强。正如我国《合同法》中对于格式条款的规定总体来说只反映了立法规制的基本要求。同时，其他特别法的规定也不具普遍性。具体来说，我国关于格式条款的立法对于解决现实问题存在着一定的不足。第一，我国法律中直接规定格式条款、格式合同的条文主要有以上列举的4条，而现实生活中格式条款、格式合同的使用则相当频繁，出现的问题也很多，这就使得对格式条款、格式合同的规制有时缺乏确切的法律依据；第二，目前仅有的几条关于格式条款、格式合同的规定其可操作性较差。例如，第39条第一款的规定“……并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款……”，什么样的方式是“合理的方式”？再如第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。”，什么又是“通常理解”？第三，部门立法权的滥用，导致大量不公平的格式条款出现并且不能得到有效规制。（二）法官的自由裁量权较大对于这种司法规制方式，大陆法系和普通法系国家的实现方式有所不同。在大陆法系国家，这种司法规制方式是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则等来实现的；而在普通法系国家，则是利用其固有的判例法来实现的。我国虽然是大陆法系式的审判方式，但由于我国民事法律的规定过于原则化，我国的法官比其他大陆法系国家具有更大的自由裁量权。正如上述说到的，《民法通则》通过基本原则的方式赋予了法官以衡平的权力，法官完全有法律依据根据《民法通则》规定的原则性条款对格式条款进行规制。然而，我国民法通则规定了“诚实信用”等一般性条款，赋予了法官较大的自由裁量权，但是在司法实践中，法官们往往将“帝王条款”13 试论格式条款的规制束之高阁，在法律没有具体、直接的规定的情况下，面对大量的不公平格式条款反应乏力。由于目前法律规定比较笼统、概括,缺乏可操作性,法官常常难以准确把握立法精神,由此对格式条款的效力判断上出现偏差,甚至有时不同法院对同一案件做出的判决大相径庭。可见，法官的审判水平是不同的。司法制度不健全，我国法官的行为没有一个很好的规范。因此，我国法官的自由裁量权较大，这不利于正确地对格式条款进行规制。（三）行政规制向格式条款提供方的利益倾斜对于不同行业的格式条款合同,我国基本上是由其各自的主管部门负责制定、核准、监督、修改或撤销的。由于行业或部门保护主义,已经很难保证这些主管部门所制定的格式条款都是合理公正的。而且，一些行业的主管部门,如铁路、邮电等在制定格式条款时往往只考虑本部门、本行业的利益,而本身就会忽视甚至侵犯消费者的权益。同时，在我国,各级工商行政管理部门应切实行使其对格式条款的公平性随时进行监督检查的职责,对不公平的格式条款,各级工商行政部门有权责令合同的提供者予以纠正,并视其情节给予一定的行政处罚。但当行政主管部门与其下属企业有共同的利益时，一些行政的主管部门会向格式条款提供方的利益倾斜，这样难免影响对格式条款规制的公正性，从而导致大量不公平的格式条款出现并且不能得到有效控制。如此看来，如果行政部门再向格式条款提供方的利益倾斜，无疑更加重了侵害消费者的权益，根本不能真正发挥出行政规制的作用。行政上的规制作用主要是指行政机关如工商管理机关对于合同的订立行使法律赋予的监督权,避免一些不符合法律规定的格式合同的订立,减少由于格式条款不合理所引发的诉讼案件,节约司法资源。行政部门应当加大对一些行业自律机构及其所制定的行业规范的监督和管理,避免这些行业特别是一些垄断行业出台一些明显违背民法基本原则和格式条款相关要求的规定。因此，行政规制一定不能向格式条款提供方的利益倾斜的。（四）行业协会不健全且其能力相对有限对于社会团体的规制，行业自律建立在商业道德发达、行业组织健全的基础上，一般他们能够自觉按照法律的要求，制定出既符合企业利益又不损害消费者利益的条款，但是，如果企业难以超脱本行业的利益，则很难维护合同条款的公正性。在我国，行业组织根本不健全，商业道德也不发达。同时，我国法律对行业协会的行为没有一个很好的规范。我国的行业协会有待发展。我国的行业协会等社会团体的能力很有限。例如，消费者保护组织固然可以对格式条款内容的公平性起到一定的监督作用，但是它毕竟是民间组织不具有强制执行力，因此并不能实质性地改变不公平格式条款的使用。同样，由于我国民法适用的是不告不理的原则,而且必须是权益受到损害的或者有利害关系的人才能提起诉讼,这样就把某些协会挡在法院的门外,如消费者协会,即使该协会明知商家的行为损害了消费者的利益,但却无法进行起诉,这对维护广大消费者的利益来说是不利的。13 试论格式条款的规制四、国外格式条款的规制状况及对我国的启示（一）国外格式条款的规制纵观各国格式条款规制的发展历史，对格式条款的规制，大体上分为三个阶段：第一阶段，通过对格式条款订立程序的合法性的审查，确定订立程序不合法的格式条款无效；第二阶段，运用“严格解释”武器和“诚实信用”等一般原则对格式条款中的不公平条款进行弹性规制；第三阶段，各国相继专门立法，对格式条款中的不公平条款的表现形式进行具体的界定，从而进入了程序规制与内容规制、弹性规制与硬性规制相结合的阶段。1.大陆法系以德国为代表在德国制定《一般交易条款法》之前，对一般交易条款的规制以司法判例为主。司法判例为了保护合同当事人，使其免受不公平的一般交易条款的损害，主要从两个方面来规制:一是从一般交易条款在合同的订入方面进行规制，司法判例增加了将不公平的一般交易条款订入到具体合同中去的困难。首先，法院在司法实践中确立了这样一条原则:如果没有明确的提示，一般交易条款的相对方只需要期待普通的条件，这些普通的条件是指条件的意思能够被相对方合理地理解并予以同意。这样，那些令人意外的或者令相对方很不熟悉的一般交易条款就不包括在相对方的理解能力范围内，因而这些条款视为未被列入合同。其次，对不清楚或者有歧义的条款，法院一般作出不利于使用者的解释规则。二是法院不断地扩大了对一般交易条款内容的审查范围，并发展、建立起对一般交易条款类型的评价规则付如．论格式条款的立法调整[D]．山东：山东大学，2009．。在某些情况下，即使一般交易条款表述得明白无误，而且也是以明确的方式引入合同的，但若违反了《德国民法典》第242条有关诚实信用原则的规定，法院可直接宣布其无效。1976年制定了《一般交易条款法》。该法的制定有两个目的:一是维护契约自由这一私法上的基本理念，借助于国家的干预来恢复双方失衡的权利义务关系，以实现契约正义。二是侧重于消费者权益的保护，为了维护消费者的权益，为了实现合同双方利益的平衡，该法对条款中违背诚实信用原则的不公平内容予以限制。苏号朋．格式合同条款研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．114．《一般交易条款法》在内容上不仅接受了之前的司法判例，还对其做了细致化的规定，该法的内容包括对一般交易条款的界定、适用范围、一般交易条款订入合同的要件、一般交易条款内容的控制等。此外，该法还增加了一项新的内容，即在《一般交易条款法》第13条第2款中规定某些组织享有诉权，这些组织包括:消费者协会和经济协会，以及工业会、商业会和手工业者同业公会。尽管这些协会本身不是一般交易条款的相对方，但根据该条第1款的规定，这些协会可以就不公平的一般交易条款向法院提出请求不作为的诉讼。而这样的规定，突破了合同相对性的原理，是司法判例难以实现的。13 试论格式条款的规制2.英美法系以英国为代表英国对不公平合同条款的限制一直是持积极态度的，并且以司法控制为主。在专门的法律制订前，英国法院对格式合同的订立就已经形成了一套完整的法律制度。它以判例的形式对免责条款订入格式合同(主要是消费者合同)作出严格而有效的控制，并对普通法系国家产生重大影响。根据英国的有关法律制度，一项免责条款欲订入格式合同必须同时具备以下三项条件：（1）免责条款的制订人要履行提请注意义务；（2）免责条款制订人要履行合理告知义务；（3）免责条款的相对人须作出同意的意思表示。付如．论格式条款的立法调整[D]．山东：山东大学，2009．此外，在格式合同中的免责条款有疑义时，英国法院确立了不利于制作文件人的解释原则。一般而言，不利解释原则适用于格式条款模糊不清且明显不公平时，法院予以援引以维护受害方的利益。台湾学者杨祯认为:“法院之所以这样认定，是因为使用格式条款的当事人，其所提供的范本，必定是经过多方专家及律师处心积虑研拟而成，以保护其自身利益唯恐不周，若此种格式条款在使用中对文句发生解释争议，解释结果当然以利于相对方。”目前《1999年不公平消费者合同条款规范》是英国监管不公平消费者合同条款的主要行政法规。（二）国外格式条款的规制对我国的启示与国外的格式条款规制体系相比，目前我国的相关法律还很不健全，这也导致了现实生活中消费者利益受损问题仍然非常严重。笔者认为，国外格式条款的规制对于我国的有如下启示：1.我国可以参照德国，制定对格式条款规制的专门法典。我国的消费者保护运动没有像国外的那样，其没有导致涉及消费者权利保护的法律的普遍制定，我国的消费者保护立法十分的薄弱。同时，对格式条款的规制作为对消费者权益保护的措施之一，在立法层面也是相当欠缺的。因此，我们必需加快立法的建设。2.我国可以参照英国，对格式条款形成了一套完整的法律制度，加强完善司法规制。就是说，要加快完善对司法的指导与监督，尽量减少法官的任意性，提高司法的整体水平。3．我国可以加快行业协会的发展，加强行业自身的规制。在德国,消费者保护团体、产业促进组织、工商促进组织等在公共利益上担任监督任务,并可以诉诸法院,主张格式条款无效。这一方式在英国也比较盛行，这与其行业协会制度发达是密切相关的。而且，消费者组织的规制能力相对较强，而且规制手段也灵活多样。例如，与工商企业协商建议其不使用特定的格式条款；调解消费者与工商企业的具体纠纷；建议有关机关管理乃至取缔特定的格式条款。五、格式条款规制的几点建议13 试论格式条款的规制就目前来看,我国虽然在《合同法》当中对格式条款进行了规定,但由于条文太少,可操作性不强,不能形成一套完整的机制对格式条款进行规制。参照国外成功的规制经验,结合我国实际情况,笔者认为应从以下几个方面进行完善:（一）完善相关立法在立法方面,我国还显得较为粗陋,逻辑上不能自成体系,而且操作性不强,现有的几部法律对格式条款特定的规定,又难以涵盖当今诸多的格式条款。针对我国的现状及结合国际的相关立法,笔者认为：第一,我们应该修改现行关于格式条款的法规使之更准确。例如，首先确定和弥补合同法对于格式条款的定义缺陷,避免理解上的混淆,应该将该定义改为:“格式条款是为了重复使用而预先拟定,而在订立合同时对方当事人不能与该方当事人协商的条款。”其次,对重要的具体法条的进行修改。为避免第40条中对第52条和第53条的引用与第52条及第53条的规定重复,建议将该引用删除。最后,为弥补第40条列举不周的缺陷,并增加概括性规定,建议将第40条更改为:“提供格式条款一方免除其责任,增加不恰当权利,加重对方责任,排除对方主要权利及有其他于对方当事人重大不利益情形的,该条款无效。”卫元国.论格式条款立法规制[J]．辽宁行政学院学报，2007(5)：30．第二,应该制定专门的单行法,系统地完备对格式条款进行规制。在条件成熟后制定一部《格式条款规制法》其总则部分应包括:制定的目的,适用范围及原则,分则应包括:格式条款的定义,格式条款的认定,无效格式条款的确认,对有争议的格式条款的解释,对格式条款进行行政审查和司法审查内容和程序。显然，要使格式条款的缺陷得以控制,笔者认为，应当必须不断完善相关立法。（二）规制法官的自由裁量权司法以其终局裁判力对格式条款的规制产生深远影响。与其他法治发达国家相比,我国格式条款的司法规制仍显落后,尚未发挥其应有的作用,我国必需加快完善格式条款的司法规制。笔者认为，在司法规制中，我国法官的自由裁量权过大，容易导致很多人为的不公正，目前最有必要对法官的自由裁量权进行规制。首先，我国要不断加强司法指导。笔者建议，最高人民法院在类似《格式条款法》这样的系统法典尚未出台之前,要加快完善对《合同法》第39—41条的司法解释,将这些法条的精神在司法解释中进一步细化，让其更具可操作化,从而能直接指导司法裁判。然后，我国可以学习英国，它以判例的形式对免责条款订入格式合同(主要是消费者合同)作出严格而有效的控制。虽然我国不是判例法国家,但是鉴于目前我国地方法院尤其是偏远地区法院的法官在把握格式条款立法精神时的能力有限,而且最高人民法院定期公布的典型案例,对于基层法院判决类似案件有极强的指导性。因此,笔者13 试论格式条款的规制建议最高人民法院加快公布格式条款典型案例的步伐,便于地方法院法官学习、参考并准确把握法律精神、正确处理此类纠纷,从而提高地方法院对格式条款纠纷的处理水平,更有利地保护条款相对方的合法权益。最后，我国应加强司法方面的教育，不断提高法官们的素质，让其整体水平全面提升。做到有法可依后，司法者的个人情感应尽量减少，做到公平公正。由此可见，建立一套完善的司法制度，可以不断完善对法官自由裁量权的规制，从而相对缩小法官的自由裁量权，减少主观臆断。（三）建立行政部门对格式条款的预防审查和事后监督机制我国的格式条款基本上是由其主管部门负责批准或制定的,也有一些格式条款是由大型企业(如保险公司、运输公司等)自行制定,这就难免出现不公平条款的。赵转．论格式条款的规制[J]．河南省政法管理干部学院，2005(3)：90．而对于事后规制，对不公平的格式条款,各级工商行政部门有权责令合同的提供者予以纠正,并视其情节给予一定的行政处罚。但当行政主管部门与其下属企业有共同的利益时，这样会更加影响对格式条款规制的公正性。由此可见，我国对格式条款的行政规制的问题主要是政企不分和部门立法权的滥用。由于许多行政性公司或其下属企业一身兼两职(企业经营者与行政管理者)，各部门难以超脱相对独立的狭隘利益。这样，我国的行政规制不仅不能有效地预防或矫正格式合同关系中的不公正，反而进一步将不公正、不合理的条款通过合法化的国家强制力的形式(强定行政法规)、政府文件的形式强加给了消费者，并使这些条款得到了法律保护。对此，笔者认为，我国可以设立一个专门的机构或赋予有关行政主管机关一定的权限,专门对格式条款进行审查、监督,有权禁止不公平条款的使用,并可以向行政主管机关直至各级政府提出建议,要求采取相应的行政措施杜绝不公平条款的制定,将不良的格式条款扼杀在萌芽中。（四）发挥行业协会对格式条款的规制作用格式条款的社会团体规制主要通过以下途径进行:一是消费者保护组织等团体积极参与格式条款的拟定工作。在一般情况下，格式条款使用方不可能与众多消费者一一协商，但是为求条款公平，常常愿意与消费者保护组织进行协商或征求意见，在这种情况下，消费者保护组织即应积极响应，予以配合。二是协助消费者处理与经营者的有关格式条款的纠纷，直接代表消费者与经营者进行协商，或协助消费者起诉。三是对经营者利用不公平的格式条款损害消费者利益的提出批评，诉诸典论宣传工具帮助等。谭显容．论格式条款的规制[J]．西南政法大学学报，2006(13)：15．对于我国的现状，笔者认为，一是引导行业组织建立、健全行业自律体系，加强消费者保护组织等行业协会的自身建设。二是法律、法规和社会舆论要给予消费者保护组织等恒业协会更大的支撑，使其真正具有与大型垄断企业对等的地位。例如，赋予消费者组织以自己名义提起诉讼的权利，以充分发挥其监督作用。三是加强社会团体规制的宣传，增加消费者的参与度。从而正真发挥行业协会对格式条款的规制作用。13 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