论保险格式条款——以对保险格式条款的规制为立场

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烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行分析工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的分析做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。论文作者签名：日期：年月日学位论文使用授权说明本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。（保密论文在解密后遵守此规定）论文作者签名：导师签名：日期：年月日 版权声明任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 摘要在当今社会，格式条款因其具有的鲜明的特点和功能优势被广泛应用到经济生活的各个领域。在保险行业领域中，采用格式条款来订立保险合同已经成为惯例。但是由于保险格式条款具有事先拟定性和附合性的典型特征，保险人作为保险格式条款的制定者，往往会制定排除和限制保险消费者的权利的条款，这就损害了保险消费者的利益，因此我们有必要对保险格式条款进行合理规制，以此来平衡缔约双方当事人的利益，趋利避害，保证保险行业的健康发展。本文在介绍保险格式条款的内涵和特征的基础上对保险格式条款的价值和规制必要性作了深入分析，以对保险格式条款的规制为立场，阐述了保险格式条款的行政规制措施和保险人的明确说明义务、保险格式条款的无效认定以及如何适用不利解释原则。最后文章介绍了保险事务中所存在的霸王条款，阐述了霸王条款的认定和综合治理，从保护保险消费者的利益角度分析了霸王条款的认定，从保险格式条款的制定者、审核者和保险消费者的角度探究了霸王条款的综合治理，以期对保险霸王条款进行有效地规制。关键词：格式条款；保险格式条款；规制；霸王条款I AbstractStandardtermsarewidelyappliedtovariousfieldsofeconomiclifebecauseofitsdistinctivefeaturesandfunctionalityadvantagesincontemporarysociety.Termsareadoptedinthefieldoftheinsuranceindustry,ithasbecomecustomarytoenterintoaninsurancecontractforstandardterms.However,thetermsoftheinsuranceformathasthetypicalcharacteristicsofthepreviouslydrawnupandattachedtogether,becauseofit,theinsurerasthemakersoftheprovisionsoftheinsuranceformat,tendtodevelopthetermsoftherightsoftheexclusionsandlimitationsofinsuranceconsumers.Itdamagestheinterestsofinsuranceconsumers,soweneedreasonablestandardtermsofinsuranceregulationtobalancecontractinginterests,avoidingdisadvantages,ensurethehealthydevelopmentoftheinsuranceindustry.Basedonintroducingtheconnotationofthetermsoftheinsuranceformatandfeatures,thispapermakesanin-depthanalysisinthevalueoftheinsurancestandardtermsandregulatorynecessitytoformatthetermsoftheinsuranceregulatorystance,makescleardescriptionofmeasuresoftheadministrativerulesandregulationssetforththetermsoftheinsuranceformatandtheinsurer'sobligations,insurancetermsofformatinvalididentifiedaswellashowtoapplytheadverseprinciplesofinterpretation.Finally,thepaperintroducestheaffairsOverlordTerms,elaboratedtheidentificationandcomprehensivemanagementofprovisionsoftheinsuranceaffairsOverlordTerms,identifiedfromtheanalysisofthetermsoftheKingtoprotecttheinterestsofinsuranceconsumers,fromthemakersoftheprovisionsoftheinsuranceformat,auditandinsurancepointofviewofconsumersexplorethecomprehensivemanagementoftheprovisionsoftheKing,lookingforwardtoeffectivelyregulatetheinsuranceprovisionsoftheKing.Keywords:standardterms;thetermsoftheinsuranceformat;regulation;TermsoftheKingII 目录摘要...........................................................................IAbstract.......................................................................II目录........................................................................III引言...........................................................................1第一章保险格式条款概述.........................................................2第一节格式条款的内涵............................................................2第二节保险格式条款的概念与特征..................................................3一、保险格式条款的概念...........................................................3二、保险格式条款的特征...........................................................4第三节保险格式条款存在的价值—从法经济学的角度分析..............................5一、保险格式条款的广泛使用降低了保险交易成本额...................................6二、保险格式条款事先分配了合同风险，减少合同纠纷的发生...........................6三、保险格式条款的广泛使用有利于国家的宏观调控...................................7第四节保险格式条款规制的负面影响与规制..........................................7一、保险格式条款背离了私法上的意思自治原则.......................................7二、保险格式条款的使用背离了合同公平正义原则.....................................8三、格式条款的使用使得投保人的选择权受到限制.....................................9第二章保险格式条款审核........................................................10第一节监管的主体分析...........................................................10第二节监管的方式..............................................................11一、事先的监管措施.............................................................12二、事后审查措施...............................................................12第三节保险格式条款行政监管的效力...............................................13第三章对保险格式条款保险法上的规制............................................15第一节保险人订约说明义务的履行.................................................15一、订约说明义务的履行主体和范围................................................15二、保险人的说明程度............................................................16三、保险人说明义务违反的法律后果................................................16四、保险人说明义务的履行模式的探讨..............................................18第二节保险格式条款的无效的认定.................................................19一、保险人设置免赔率条款，限制自身责任的条款的认定..............................20二、加重被保险人义务和责任条款无效的认定........................................20三、任意设置拒赔条款和合同解除条款的认定........................................20第三节保险格式条款的不利解释的适用.............................................21一、不利解释原则的含义和法律依据................................................21III 二、对保险格式条款采用不利解释原则的适用条件....................................22三、界定不利解释原则适用的主体条件..............................................22第四章保险格式条款中霸王条款的认定和治理......................................25第一节保险合同霸王条款的涵义...................................................25一、保险合同霸王条款的定义......................................................25二、霸王条款的危害性：..........................................................25第二节在消费者权益保护视角下保险霸王条款的认定.................................26一、霸王条款的认定规则..........................................................27二、以车辆保险为例来认定其中的霸王条款..........................................28第三节对保险霸王条款综合治理...................................................29一、保险条款制定者加强行业自律..................................................29二、保险格式条款的审核者要加强监管..............................................30三、保险消费者主动行使权利，增强维权观念........................................32结语.........................................................................34参考文献.......................................................................35致谢.........................................................................37IV 烟台大学硕士学位论文引言在合同的出现之初并不存在格式条款，格式条款的产生和发展是二十世纪合同法发展的主要标志之一，它的产生是伴随着社会大工业的兴起而出现的。随着市场经济由自由竞争向垄断的转变，作为日常贸易法律表现形式的格式条款广泛的出现在人们的社会经济生活之中。保险格式条款作为格式条款的一种，也随着社会化的大工业趋势而出现在19世纪初，它的广泛使用简化了保险交易程序，降低了保险交易成本额，保险格式条款的使用是现代社会保险产品批量生产的产物，保险格式条款的存在具有很大的经济价值，有利于事先分配合同风险，减少保险纠纷的发生，降低了保险的交易成本。但是，每一个事物在充分显现出它的有利一面时候，也会暴露出它的弊端。我们在讨论保险格式条款存在价值的同时，也要看到其暴露出来的弊端。保险消费者与强大的保险公司相比，保险消费者作为弱者来说契约自治的原则受到了很大的威胁，强者会假借契约自由为名迫使弱者接受其事先拟定的格式条款，这些条款具有专业性和复杂性，使得保险消费者很难了解其中的涵义，这就会使保险人在拟定格式条款时排除和限制保险消费者的权利，使得条款对于自己更加有利，保险格式条款的这一附合性导致了缔约双方不平等的地位。所以必须对保险格式条款进行有效地规制，以达到趋利避害的效果。我国《合同法》规定了工商行政管理部门对普通合同监管权，对于保险格式条款，《保险法》则规定了保险格式条款专门的行政监管机关，即保险监督管理委员会通过对保险格式条款进行备案、核准和监督检查等活动，对保险格式条款进行有效地规制，保证保险业健康发展。我国《保险法》还规定了保险人对保险格式条款明确说明义务和对于格式条款产生纠纷适用不利解释原则，以有效的规制保险格式条款。本文通过对保险格式条款的涵义、特征进行分析，探究保险格式条款的价值和负面影响，以此来阐述对保险格式条款的规制措施，分析行政审核过程，保险人如何切实履行明确说明义务，适用不利解释原则情形，从保险消费者的权益保护视角下来谈保险霸王条款的认定和综合治理，探寻保险格式条款运用过程中的各项有效地规制措施，以期对我国保险实务的健康运作有所裨益。1 烟台大学硕士学位论文第一章保险格式条款概述第一节格式条款的内涵保险格式条款作为格式条款特殊的一种，要揭示保险格式条款的内涵，我们首先来揭示格式条款的内涵。“从世界各国或地区的立法、学术理论和司法实践上看，格式条款在称谓和定义可以说是不尽一致。从称谓上来说，德国立法上用‘一般条款’或者‘一般交易条款’来描述格式条款；日本法律中将格式条款称作是普通契约条款；以色列用标准契约来作为称谓。”①美国、法国在立法上对格式条款的称谓是附和合同，附意合同；英国则称作是标准合同。在格式条款的定义上，德国在《一般交易条款法》作出了如下的规定：一般交易条款是指合同当事人一方事先拟定，其目的是供将来订立多数合同而重复使用，以提高缔约效率为目的，并且在双方订立合同之时，合同拟定方会把该合同条款内容的全部都提供给合同相对方。有些条款会是单独构成合同的某一部分，还有可能附载与合同文件之中，并且在书写方式和所采用的形式也会多种多样，但是这对将它们定性为格式条款不产生丝毫的影响。“1994年由国际统一私法协会制定的《国际商事合同规则》对格式条款是这样定义的：标准条款是指缔约的一方当事人事先准备的条款，其目的是为了应付通常的交易和便于重复使用，在订立合同时其并不与对方协商修改条款内容。”②我国关于格式条款的称谓和定义也是不尽相同。在格式条款的术语上，我国台湾地区在学术上用“定型化契约”、“定型化契约条款”来表达这一制度。像我国台湾地区学者刘宗荣先生就称其为“定型化契约”，他认为，“‘定型化契约’之内容，须依定型化契约条款的可能订阅者的一般了解而为解释。”③在我国大陆立法和学术上论述中对于这一制度采用的术语称谓也是名目繁多。在大陆立法上，《消费者权益保护法》用“格式条款”来表述，《合同法》中则使用的是“格式条款”。在大陆法学分析中，对它的称谓有如格式条款，标准合同，定式合同，定型化契约、格式条款等等，由此形成了对于格式条款称谓百家争鸣的现象。但是，伴随着1999①吴一平：《论格式条款的法律规制》，《扬州大学学报》，2011年第6期。②胡冰：《格式条款规制分析》，硕士学位论文，郑州大学法学院，2005年，第15页。③刘宗荣：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第44页。2 烟台大学硕士学位论文年《合同法》的颁布，当前我国法学界惯用“格式条款”、“格式合同条款”或者“合同格式条款”这些称谓，由此使得格式条款在术语的使用上渐渐地趋向一致化。对于格式条款的定义上，我国大陆学者马静认为，所谓格式条款，又被称为一般契约条款，定型化契约条款，它构成保险合同主体部分，保险条款订立时保险人并不是与投保人进行协商，而是由“保险人预先制定，在合同订立时供合同相对方选择的条款。保险格式条款的拟定主体是保险公司，拟定后向社会消费群体公布，而且表示其是合同内容的一部分。”①我国《合同法》第39条是这样规定的：当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立保险合同时未与投保人协商的条款。由此，我们可以对格式条款的作出以下定义：格式条款是指合同当事人一方与预先加以拟定并具有固定性的内容，来满足不特定多数人缔约的需要，并且不允许合同的相对人对其内容作出任何修改的合同条款。第二节保险格式条款的概念与特征一、保险格式条款的概念保险格式条款除了具有格式条款的一般特征外，还具有其特殊的特征，那就是保险格式条款必须事先经过行政机关的批准和备案方可以订入到保险合同之中，否则是不能作为保险产品在市场上进行销售的。我国《保险法》第136条对保险格式条款的审批备案则做出了明确的规定，它规定了审批备案的机关是国务院保险监督管理委员会，国务院保险监督管理委员会在审批时，要以保护社会公众利益为目的，以防止不正当竞争作为原则。该条还规定了国务院保险监督管理机构可以依照前款规定制定保险条款和保险费率审批、备案的具体办法，由此赋予了保险监督管理机关的制定规章的权力。由此可见，未经审批备案的保险条款不具有合法性。结合格式条款的定义，我们可以对保险格式条款的内涵作如下表述：保险合同格式条款，是指保险人为了重复使用而预先拟定、并经过相关行政机关批准备案的形成固定性内容，在缔约过程中不允许保险格式条款接收方对条款的内容作任何修改的条款。①林宝清：《保险法原理与案例》，北京：清华大学出版社，2006年，第373页。3 烟台大学硕士学位论文二、保险格式条款的特征从各国在学术和立法上对于格式条款的定义，结合保险法关于格式条款的特殊规定，我们可以总结出保险格式条款以下法律特征，依据这些特征我们可以对那些属于保险格式条款进行认定。（一）保险格式条款具有单方性和事先拟定性格式条款由一方当事人为了经济上的便利而预先拟定的，具有单方性和事先拟定性特点。通常情况下，我们遵循的是传统合同订立过程，即一般合同条款是由双方当事人在平等协商的情形下共同决定，通过要约和承诺程序来完成，但是格式条款与之不同，它是在双方当事人接触被签订的合同前已经由一方当事人预先拟定出来，而不是再由当事人协商来确定。就保险格式条款而言，它是在投保人接触到被签订合同之前已经经过保险人的事先拟定，如拟定投保的险别的金额以及费率的制定等等，不再有保险人与投保人协商。另外，保险格式条款还可以由一方当事人之外的第三方代为拟定，不只是由保险人一方亲自加以拟定。但是，无论亲自拟定还是第三方代为拟定，“格式条款的内容不是缔约双方相互协商的结果，而是保险人提供早已经拟定的保险合同来供投保人选择。”①（二）保险格式条款需经过保险监管机关的事先批准或备案保险格式条款经过保险人拟定后，并不能直接运用到保险合同之中，而是要经过相关的监管机关对于格式条款的内容进行备案、核准、和监督检查的。保险公司在获得主管部门的批准、许可后方可使用并订入保险合同，这也就是我们所说的格式条款规制方法中的事先控制的行政规制的方法。在这方面各国都专门的部门接受条款使用者的呈报，我国对于保险格式条款审批、备案机关是保险监督管理委员会。我国《保险法》在136条上对于保险格式条款的备案和批准作出了明确的规定。（三）保险格式条款具有内容和形式定型化与稳定性特点保险格式条款的定型化是指保险格式条款具有固定性的内容，普遍适用于具有与保险人缔约可能性的不特定的保险消费群体，对不同的投保人的适用没有区别。①[德]卡尔·拉沦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第769页。4 烟台大学硕士学位论文一方面，保险格式条款是指缔约双方在订立合同时不能协商的条款。在缔约的过程中，合同相对人只能表示同意和拒绝，不能协商修改、变更合同的内容。另一方面，一般条款的适用，缔约双方的地位可以随意改变，但是保险合同双方当事人的地位是固定的，不可随时改变。虽然表现形式可以不同，如合同表格，车船票格式条款，电子显示屏等等，但是格式条款内容确定，并且不能用口头或者默示的方式。保险格式条款也是如此，条款的内容要明确具体，面对不特定的投保人用同一种条款，不能区别对待。虽然形式多样，但是不能用口头或者默示的方式，即必须明确确定。（四）保险格式条款要约的广泛性、持久性与细节性广泛性，也就是保险合同相对方的不特定性，指保险要约或者要约邀请是向不特定多数人发出的，不是向某个人发出；所谓持久性，就是指要约或者要约邀请总是在某一特定时期内持续的发生效力；细节性则是指不允许投保人在格式条款上做任何的修改，因为条款制定方在要约中已经确定了成立合同所需要的全部的条款细节。（五）保险格式条款具有附合性特征所谓格式条款的附合性是指格式条款的制定者大都是在社会上具有经济或政治影响地位的一方，他们已经使格式条款的内容和形式固定，接受条款方要么接受，要么离开，没有进一步协商的权利，即只能附合于格式条款拟定人的意思。在保险合同缔约双方的地位上，拟定保险格式条款的一方往往是具有强大实力保险公司，但是投保方往往是弱者，保险人对于合同的内容已经事先决定，即已经预先把自己的意志用文字的形式体现在保险条款中，与之缔结的合同投保人要么接受，要么离开，没有协商更改合同内容的情况。由此可见，这保险人在保险合同关系中处于附从的地位，我们对于这种附从地位描述为附合性。第三节保险格式条款存在的价值—从法经济学的角度分析在合同的出现之初并不存在格式条款，格式条款的产生是社会化大工业生产的必然产物，保险业的格式条款最早出现在19世纪初。保险格式条款的出现和其他格式条款一样并不是偶然的，是社会化大工业兴起的必然结果，保险格式条款为社会5 烟台大学硕士学位论文所认同，成为保险合同签订的主要方式，在经济学上是有原因可循的。一、保险格式条款的广泛使用降低了保险交易成本额随着社会大生产的发展和工业化的深入，“随着市场经济的高速发展，生产效率的提高，在经济生产模式中，批量化生产已经越来越成为经济社会化大生产重要的生产方式，由于效率的提高有利于获取利润的最大化，所以消费品制造商基于时间和金钱的考虑，不会与消费者通过传统的要约和承诺的方式挨个地进行协商来缔结合同。随着印刷和批量制造合同技术的发展、引进与成熟，消费品制造商对于担忧的问题就得到了充分的解决。对于这种固定合同他们可以无限制的重复使用，这就提高了缔约的效率，从这个角度上讲，格式条款正是顺应是批量化大生产的需要而产生的。”有句话对格式条款的广泛使用做出了形象的描述：“在目前普通人的所订立的合同总数中，定式合同的数量大约占99%左右，人们大都倾向于使用格式条款。”对于保险合同的订立来说，如果按照传统合同制度要求，需要经过要约，反要约，再要约等繁琐复杂的程序，必然会导致浪费时间，增加交易成本价，在追求交易的快速、快捷的的经济发展趋势下遵循这样纷繁复杂的订约商讨程序是不现实的。而采用保险格式条款，采用保险人事先拟定，投保人对格式条款的接受的方式，既简化了保险缔约程序，又可以保证合同的主要形式，提升了交易速度，降低了交易的成本，既然格式条款有如此的优点，保险行业中广泛的使用保险格式条款就不足为奇了。二、保险格式条款事先分配了合同风险，减少合同纠纷的发生保险格式条款是由保险人制定，或者邀请熟悉保险行业专业知识的专家经过仔细论证，仔细斟酌，在实践中不断修正的基础上形成的，这样就能够较为科学的预测风险，分散风险从而减少合同纠纷的发生。①正如英国的迪普洛克勋爵所说的：“合同的格式条款是经过多年的实践而固定下来的，他们由那些长期从事该行业交易的人制作，实践经验表明，条款促进交易的发展。”②格式条款能够事先分配风险，用它来事先决定谁来承担费用来抵御那些风险。这就事先分配了风险，使得当事人能够按照约定承担风险，由此减少了纠纷的发生，即使发生了风险，也能够按①马齐林：《关于完善我国格式条款制度的思考》，《现代法学》，2000年第19-20页。 ②傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社，1998年，第48页。6 烟台大学硕士学位论文照合同约定快速的加以解决，减少了诉讼的成本，由此整个缔约过程中的成本也就相应的降低了。三、保险格式条款的广泛使用有利于国家的宏观调控采用格式条款的保险公司往往是国有控股的企业或者是社会影响巨大的公司，这些公司的发展都将关系到国计民生，基于保护经济的健康有序目的，国家有必要对这些企业进行宏观调控。但是在社会主义市场经济的条件下，以前那种行政命令式的调控已是不适应市场经济规律，相反会阻碍市场经济的发展，所以我们适宜采用宏观的经济和法律手段进行调控，而对格式条款进行规制就是国家宏观调控的重要手段。同时保险格式条款的提供方在追求利益的最大化的同时，很有可能就侵害了保险消费者的利益，由此会带来了巨大的社会成本，阻碍了市场经济的健康发展。所以，通过国家进行宏观调控，对保险格式条款中不公平的条款进行规制，使得缔约双方的利益达到平衡，一方面降低了缔约成本，同时保险消费者在缔约过程中也获得了公平的待遇，抑制了过度垄断，促进公平的竞争，达到了趋利避害的效果，有利于市场经济有效和健康的发展。第四节保险格式条款规制的负面影响与规制每一个事物在充分显现出它的有利一面时，也会暴露出它的弊端。我们在讨论保险格式条款存在价值的同时，也应当对它的负面影响进行必要的分析和探讨，以求得在保险交易中达到趋利避害的效果。不仅要承认其带来可观的经济效益，还要对它展现出的缺陷加以规制。一、保险格式条款背离了私法上的意思自治原则保险格式条款的事先拟定，使得合同双方当事人的缔约自由成为格式条款制订一方的自由，消费者没有自由对于合同的内容与形式进行协商，造成了合同双方当事人实质上的不平等。王泽鉴先生指出：“私法自治原则表现在各种制度上，……然而最主要者，乃契约自由。”①契约是讲究当事人意思表示一致，如果合同条款是基于双方自由意志达成的，那么他的心理认同感往往是等值的和合理的，同时也①王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年，第245页。7 烟台大学硕士学位论文是公平合理的。但是契约自由所表现的公平正义慢慢地被形式化，其中的正义也成为形式正义。格式条款的大量使用对于传统合同理论乃至整个民法理论都提出了新的挑战，最突出的表现就是它背离了合同自由原则，这是格式条款弊端的根源。在近代社会向现在社会的逐步演进的过程中，新的立法和观念跟不上社会大工业发展的速度，所以就出现了以大公司大企业为代表的经济强者就会滥用契约自由这一传统原则，对于社会的弱者和与其对应的消费者采取压榨、剥夺的手段，以达到其利益的最大化。从这个角度来说，“实际上近代民法倾向于强者一方，可以毫不过分的说，近代民法成了制造弱者痛苦的来源。”①从保险格式条款上来讲，保险合同的投保人和保险公司之间经济实力上的巨大差异，加剧了双方地位的不平等。保险格式条款的接受者不能参与条款的制定，也无法与条款制定方协商来决定合同内容。保险合同相对人拥有缔约与否的权利往往存在于理论上，实际上由于格式条款的拟定者在经济上处于垄断地位，这就限制了保险相对人选择缔约对象的权利，更有甚至会使其权利丧失。另一方面，如果相对人没有受到任何压迫，反而自愿接受合同条款的约束，形式上看双方是没有不平等的，但是相对人这种自愿从深层次分析，事实上，当事人接受格式条款，是基于企业或者其他经济实力体的垄断性和强势性而向他们屈服结果。也就是说表面上看是当事人间的合意已经达成，实质上意思自治的不自由却被掩盖了。二、保险格式条款的使用背离了合同公平正义原则就保险格式条款而言，“保险消费者与保险人的交易是一种非专业对专业、不知情者对知情者的交易关系。保险经营者在合同的形成过程中对自己的有利情况具有清楚的认识，这样他们往往会利用自己的优势地位，把一些有利于自己的条款拟定到合同之中。”②这些不公平的交易条款内容表现在：第一，减轻或者免除格式条款制定者的责任；第二，在风险负担上将责任强加于投保人或者被保险人。有些保险条款规定因为不可抗力或者第三人的行为导致发生的保险事故，无论该格式条款是否是制定方应予防范的范围，因这种情形下而产生的风险，一律由相对人承担相应的责任。第三，排除或者限制保险格式条款接受方的权利；第四，随意为条款相对方设定义务；第五，限制相对方寻求法律救济的途径和范围。这些条款的内容①星野英一：《私法中的人》，王闯译，载粱慧星主编：《民商法论从》(第8卷)，北京：法律出版社1997 年，第174页。②胡冰：《格式条款规制分析》，硕士学位论文，郑州大学法学院，2005年，第20页。8 烟台大学硕士学位论文体现了保险格式条款的使用者往往在追求利益最大化的同时，把各种风险或者责任强加到投保人或者被保险人身上，把自己和保险相对人置于不平等的地位上，强加给投保人责任，用投保人利益的损害的方式来增加自身利益。这也违反了《消费者权益保护法》中赋予消费者的公平交易权，于法于力理都破坏了交易的公平正义。三、格式条款的使用使得投保人的选择权受到限制投保人在基于权衡缔约成本上的考虑，明知与保险人缔结保险格式条款会损害其自身的利益，但是如果投保人不缔结保险合同而发生的损失，则要比其接受这一损害利益的格式条款所遭受的损失还要大。并且投保人即使通过法律途径来保护自己，但是“维权的成本费用肯能要付出比接受对其不利的合同条款具有更大的损失。保险人正是利用了这一点，使得他们明目张胆地使用不公平合同条款，从而对投保人放弃对他们的投诉发挥着鼓励的作用。”①对于保险格式条款来说，利益受损害的一方一般是投保人，而名目张胆地使用格式条款侵害投保人利益的是保险人。正因为这些原因，使得投保人在保险缔约阶段对于格式条款要么接受，要么拒绝，除此外没有协商的余地。所以需要对于保险格式条款进行有效地规制，以此来改变这种不平等的地位，切实保障保险格式条款平等性、公平性和诚信性，以维护好社会公共利益，保障社会公平。由此可见，保险格式条款就是一把双刃剑，它在给交易带来成本的降低和快捷方便的同时，有时也会成为经济强者压榨经济上弱者的得力工具。相对于保险格式条款而言，保险格式条款的附合性决定了保险合同缔约双方的不平等性。保险人利用其丰富的专业知识滥用特约条款，并将其作为规避风险的“盾牌”，所以必须对格式条款进行规制。对保险人这种契约意思自治的滥用所造成的严重的不平等，也为国家对保险格式条款的规制提供了理由。①[德]康德拉·茨威格特，海因·可茨：《合同法中的自由与强制》，《民商法论丛》（第9卷），孙宪忠译，北 京：法律出版社，1998年，第385-386页。9 烟台大学硕士学位论文第二章保险格式条款审核通过对保险格式条款的特征分析，我们知道保险合同格式条款被认定后，并不是可以直接订入保险合同中，还要经过保险监督管理机关和工商行政管理部门的审核与备案，也就是保险格式条款的行政监管。“由于保险业的充分发展，现在保险公司已经实现了全面制订保险合同制式条款的阶段。”①保险合同格式条款的行政监管，其目的是为了防止违法格式条款或者不公平的格式条款订入保险合同之中，监管机构依照法律规定对保险合同格式条款的内容进行备案、核准、监督检查等活动，是对保险合同进行规制的一种有效手段。第一节监管的主体分析按照我国对格式条款的相关法律规定，保险格式条款的监管主体到底有哪些，需要我们进行仔细分析。我国大陆学者王海明认为，“在我国，对保险格式条款的监管实行的是二元监管的模式。即我国工商行政管理部门和我国保险监督管理委员会作为行政监管主体对保险合同格式条款进行审核和监督。”②他认为，工商行政管理部门的监管职权来源于我国《合同法》第127条的规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。”“这就赋予了工商行政管理部门对于格式条款的监管权力，工商行政管理部门具有监管合同的职权，保险格式条款属于保险合同的一部分，当然属于工商行政管理部门的监管之列。”③但是在笔者看来，这一观点是值得推敲的。从理论上讲，按照《合同法》的相关规定，工商行政管理部门享有对于一般格式条款的监管权，保险格式条款作为格式条款的一种，通过三段论推理，工商行政管理机关是当然享有这一监管权的。但是，鉴于保险格式条款的特殊性，其内容包含了保险的“预算风险安排”等专业的知识，工商行政管理部门就很难对这些专业性条款做审核，所以对于保险格式条款，事前的监管审核主体只能是国务院保险监督管理委员会。工商管理机关可以进行事①史卫进：《保险法原理与实务分析》，北京：科学出版社，2009年，第260页。 ②王海明：《保险格式条款行政监管比较分析》，《中国保险》2010年第10期。 ③王海明：《论保险格式条款》，北京：社会科学文献出版社，2010年，第95页。10 烟台大学硕士学位论文后监管，即当保险消费者的权益受到损害时，可以向工商管理机关寻求救济，或者在消费者协会代表保险消费者维权时，可以向工商行政管理部门反应，由行政机关依法作出相应的措施。对于保险监督管理委员会所具有的对保险格式条款的监管职权，其法律依据是《保险法》第134条、第135条、136条和137条的规定。第134条规定：保险监督管理机构依照法律和国务院赋予的职责和职权范围，遵循依法、公开、公正的原则，对保险业实行监督管理，维护保险市场秩序，保护投保人、被保险人和受益人的合法权益。第135条规定，国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章。第136条规定了法律对于保险人所使用保险合同格式条款的监管明确规定关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应报保险监督管理机构批准。即保险公司应当依合理公平原则，根据市场需求拟定保险费率。对于其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。第137条规定保险公司使用的保险条款和保险费率违反法律、行政法规或者保险监督管理机构有关规定的，保险监督管理机构对此可责令停止使用，限期修改；情节严重的，可以在一定期限内禁止申报新的保险条款和保险费率。《保险法》规定的保险监督管理机构即是中国保险监督管理委员会，它是根据国务院授权履行行政管理职能的事业单位，中国保险监督管理委员会有权依照法律、法规统一监督管理全国保险市场。所以，对于保险格式条款的法定监管机关是国务院保险监督管理委员会，保监会能够满足监管保险格式条款这一专门性的需求，它具有专门的保险业人才和资源，能够对于保险格式条款作出合理的规制。第二节监管的方式保险格式条款的行政监管方式包括事先监管措施和事后审查措施。通过这两种方式可以对格式条款形成有效地规制，维护保险市场的公平交易，平衡好缔约双方的利益。11 烟台大学硕士学位论文一、事先的监管措施我国对于保险合同格式条款的事先监管主要有事先备案和事先审查这两种方式。备案制度是行政监管机关依法事后监督监管行为的基础，行政机关对于格式条款提供者提交的条款予以备案后，可以向社会进行公告，向消费者加以警示，以使得消费者在订约前能够接触了解到相关的格式条款。同时，格式条款向行政部门备案为行政机关事后的日常检查提供了方便。这种事先监管措施有利于行政监管机关采取提前介入的方式提早发现格式条款中的不合法和不合理的条款，从而保障格式条款内容的公正性和合法性。中国保险监督管理委员会的监管方式是事先备案和事先审核。根据《保险法》第136条的规定，“对于关系到社会公共利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，法定必须报中国保险监督管理委员会审核批准。中国保险监督管理委员会审批时，应当遵循保护社会公共利益和防止不正当竞争的原则。其他保险险种的保险条款和保险费率，则应当报中国保险监督管理委员会备案。”二、事后审查措施“事后检查，是指在格式条款订入保险合同之后，行政监管机关对于格式条款的使用情况进行检查监管的活动。工商行政管理部门对于一般的格式条款的事后监督措施主要有：向格式条款提供者提出要求将不平等格式条款予以修改的建议，拒不修改的，市工商局将该格式条款及其提供者的有关情况向社会公告等。”①值得我们注意的是，工商行政管理部门主要采取备案、督促修改和公告行为等方式对格式条款进行监管，对于这一监管的方式的性质，导致了工商行政管理部门对格式条款监管的实效不大。并且对于保险格式条款这一专业性的条款，工商行政管理部门是没有权力能力进行监管的。相对于工商行政管理部门的对于一般格式条款事后监管，《保险法》第137条规定了中国保险监督管理委员会进行事后监管模式，这体现出了很强的实效性。该条规定，对于发现保险公司正在使用违反法律、行政法规或者国务院保险监督管理机构的有关规定的保险条款和保险率的行为，保险监督管理机构要采取责令停止使①王海明：《保险格式条款行政监管比较分析》，《中国保险》2010年第10期。12 烟台大学硕士学位论文用，限期修改的措施；情节严重的，保险公司要承担在一定期限内禁止申报新的保险条款和保险费率的法律后果。由此可见，中国保险监督管理委员会作为法定的保险监管机关，采取事后监督和日常审查和非常规检查等一系列的检查形式，依照上述法律规定处理相关事宜。法律规定的这些惩罚监管的手段，极大地增强了中国保险监督管理委员会对于保险合同格式条款的事后监管的力度和实效。可以说，按照我国当前的法律规定，对于保险格式条款的规制主体是工商行政管理部门和我国的保险监督管理委员会这两个主体。但是基于工商行政管理机关的职责分工，在实践中，中国保险监督管理委员会对于格式条款的监管具有更深的影响力和实效性，保险合同格式条款的备案监管应当由中国保险监督管理委员会及其派出机构行使。第三节保险格式条款行政监管的效力严格来说，保险缔约双方因为保险格式条款产生纠纷后，行政监管措施对于保险合同格式条款的接受者和提供者之间的法律关系并不产生最终的约束力。“关于保险人和投保人之间保险格式条款的效力问题，中国保险监督管理委员会监管并不产生直接的影响，对于保险合同双方民事责任的承担上也没有直接影响。由此看来对于因使用保险合同格式条款而产生的纠纷及如何确认合同效力问题，仍然需要依法通过协商、诉讼的方式来解决。”①保险实务中会发生这种纠纷，该纠纷是针对经过行政核准的格式条款，那么它的效力该如何最终认定呢？笔者认为虽然该条款经过行政机关核准，但是它的效力还是有待于司法机关的最终审查。法院对于格式条款中所发现的不公平条款，往往会适用宣告其无效的方式。台湾大学詹森林教授认为，“格式条款的监管部门之前对格式条款的核准，是属于行政机关与格式条款使用者之间产生的行政法律关系，然而格式条款的使用人与相对人之间，是以格式条款为基础建立的私法上之合同法律关系。所以对于私法中的合同法律关系，其效力的最后决定者就当然属于司法机关，即法院。行政监督是公法上的一种规范方法，其对私法并不产生约束力，法院仍然可以审查条款是否有效。”②需要注意的是，对于保险监督管理机关制定的保险条款解释性文件的法律效力，有人认为这是属于行政机关制定和发布的行政规章，对于保险合同的当事人具①王海明：《保险格式条款》，北京：社会科学文献出版社，2010年，第68页。 ②詹森林：《定型化约款之基本概念及其效力之规范》，《法学丛刊》1993年第158期。13 烟台大学硕士学位论文有约束力，所以人民法院在审理案件时候应当将其作为保险合同的组成部分，无须经过双方当事人的同意。对此，笔者认为这一观点是错误的，违背了当事人意思自治原则。第一，保险格式条款解释虽然经保险监督管理机关制定，但其是对保险人制定的保险条款做出的解释，并不具有行政规章的法律效力。第二，保险条款解释必须经双方当事人合意后，方具有合同的效力。在保险合同订立时没有交付给投保人，也没有向投保人作出明确的说明，此类条款不能构成保险合同的内容，更不能对保险合同的当事人产生法律约束力。保险合同格式条款行政监管并不具有终局性的这一特征，在实效上损害了监管主体的权威。保险消费者对于行政监管的格式条款与保险人产生异议后，大都会选择司法救济的手段，从这方面来说就相应的降低了行政监管的权威和威慑力。但是另一方面，如果因为这而忽视行政监管措施，不重视行政监管的事后惩罚惩罚措施，仅仅依赖于司法机关的最终审查权，那么保险消费者权利受侵害的现实就无法得到有效地控制。毕竟保险事故的发生具有偶然性，一般的保险消费者在保险事故发生之前很少去审查格式条款的合法性和合理性。即使在保险事故事实偶然发生后，保险消费者由于受到权利意识、维权意志、维权成本等因素的影响，也会对是否直接诉求司法机关维护权利产生犹豫的状态。在缺乏这些因素的情况下，保险人的权利并不能通过司法机关的最终审查而得到维护，所以只有对格式条款进行行政监管，采取事先的预防措施，才能有效地扭转保险消费者不公平的和不公正的境况。14 烟台大学硕士学位论文第三章对保险格式条款保险法上的规制第一节保险人订约说明义务的履行所谓说明，按其词意是指“解释和提示”的意思。在我国，订约说明义务分为保险人对于保险条款的一般说明义务和特别说明义务两种。《保险法》第17条第1款规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单应当附有格式条款，且保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。因此，保险人的一般说明义务，是指保险人或者其保险代理人在保险合同订立过程中所负有的将格式条款的内容向投保人进行解释和提示的义务，其目的在于使投保人在保险合同订立前对保险条款的内容有全面的了解，防止投保人因无知、无意识或者错误的行为，造成丧失保险合同项下权利的不良后果。《保险法》第17条第2款规定，保险合同中约定保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作明确说明的，该条款不产生效力。在这一规定中所确立了保险人的特别说明义务。一、订约说明义务的履行主体和范围根据保险法的规定，保险人是当然的订约说明义务的主体，在笔者看来，保险人的保险代理人和保险业务员以及保险人的其他委托代理人也应当是说明义务的履行主体。在一般的说明义务之下，保险人说明义务的范围是保险人提供的格式合同所涉及的全部保险条款和事项，保险合同条款之外的事项则不在保险人说明的范围；在特别说明义务下，对于保险合同的免责条款，保险人要做出明确说明，免责条款包括在保险合同免除和减轻保险人责任的条款，也就是排除和限制被保险人权利的条款。15 烟台大学硕士学位论文二、保险人的说明程度关于说明的程度，保险人应对保险合同的普通条款作出说明，但对于涉及免除保险人责任的条款则应当做出明确的说明和提示。保险人的说明是否应当以投保人对保险合同条款达到完全理解为限，保险法对此没有规定，通说认为，保险人对保险条款的说明应以一般正常人达到理解为限，但对于免责条款的明确说明，则应以使投保人或者被保险人准确无误地了解其内容为限。在保险实务中，有人认为向投保人提供了相应的保险合同条款文件即构成说明，笔者认为是不正确的。从我国的保险法规定来讲，法律要求保险人应就保险合同的条款内容向投保人作出说明。“在此所谓的说明，应当是保险人在向投保人提供保险合同条款后，对投保人阅读保险条款予以指导、对保险合同的条款内容予以解释、对保险合同条款的免责条款向投保人予以专门提示和说明。”①在司法实践中，法官通常是以投保人的认知水平作为量裁尺度进行考量，从而确定向投保人提供了相应的保险合同条款文件是否属于说明。因为在“最高法院《关于对保险法第十七条规定的‘明确说明’应如何理解的问题的答复》中规定：“《保险法》第十七条规定：‘保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。’这里所规定的的明确说明，是指保险人在于投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”②三、保险人说明义务违反的法律后果保险人对保险合同的一般条款未尽到说明义务，保险法并没有规定其法律后果，但是对于免除保险人责任的条款，《保险法》第17条规定，在保险合同的订立过程中，保险人对于免责条款未作提示和明确说明的，该条款不产生效力。具体会出现以下情况：（一）保险人是否有足以引起投保人注意的提示①史卫进：《保险法原理与实务分析》，北京：科学出版社，2009年，第133页。 ②《最高人民法院公报》2007年第11期。16 烟台大学硕士学位论文我国《保险法》第17条要求对于保险合同中或者限制保险人责任的条款，如果保险人没有履行“引起投保人注意的提示”，并且未履行“明确说明义务”，该格式条款无效。对于提示的方式，应该在保险凭证上如投保单、保险单上将保险人免责的内容放在非常醒目的位置，以提醒投保人注意。如在保单上设置大字体，或者以红色字体以及其他能够引起保险相对人注意方式标出条款内容，提醒投保人。其次，保险人应当积极主动地履行明确说明义务，在投保人刚刚拿到合同时就做出明确的说明和提起注意，不能等到保险人确实难以理解最后询问时才做出相应的说明和提示。并且保险格式条款不能置于隐蔽的角落，在隐蔽的地方专业的懂保险的人都很难发现，更不用说对保险专业知识匮乏的投保人了。这样做的目的我们会很明确的推定保险人在故意使投保人忽略重要条款。从另一方面讲，对于提示的义务并没有统一的具体标准，保险人只要通过正规的方式和程序提醒投保人注意到保险免责条款的存在，并能够使投保人认识到免责条款的重要性即可。（二）保险人是否尽到明确说明义务对于明确说明的范围，针对投保人的认识判断能力和保险合同的性质来说，不仅仅应对在除外责任中约定的格式条款予以说明，对于其他足以影响投保人、被保险人利益和保险合同实现的免责和限制责任条款都应该予以说明。但是，明确说明的内容并不是对所有的免除或者限制保险人责任的条款都需要说明，这样就相应的增加了保险人的责任风险。我国学者王海明认为，“投保人既然已经知到了这些免除或限制保险人责任的条款的内容并具有完全理解的可能性，保险人就没有必要向投保人履行提示和明确说明条款内容的义务。”①对于效力不同的免责条款，保险人的明确说明义务也应当相应的有所不同，从这一方面说来保险人的明确说明有相应的程度要求，但是由于此类原因就认为保险人的明确说明义务可以免除就违背了上述观点的初衷。应当注意的是，在保险人的分支机构与投保人订立保险合同的时候，不能因为其他分支机构已与该投保人订立了相同种类的保险合同所履行的订约说明义务，而认定该保险人对本保险合同也履行了保险法规定的订约说明义务。①王海明：《保险格式条款》，北京：社会文献出版社，2010年，第89页。17 烟台大学硕士学位论文四、保险人说明义务的履行模式的探讨我国《保险法》自09年修订以来，由于保险人未适当履行说明义务而引发的纠纷并没有因此而减弱的趋势，当然对于新法，保险公司也没有形成相应的有效的应对措施。投保人一方总是指责保险公司的业务员没有对保险合同的免责条款做出明确的说明，并因此而主张条款无效；然而另一方面，保险公司也总是抱怨法院总是不予采信自己在诉讼中对已经履行明确说明义务的的证据。因此我们有必要建构具有可操作性的说明义务履行模式，以此来界定保险人说明义务的履行方式和标准。（一）采取从主动说明到主动与被动相结合履行方式我国保险法规定了保险人的明确说明义务，理论上保险人面对如此巨大的法律风险应该会认真去履行法律规定的明确说明义务，但是结果恰恰相反。保险行业实践中发生此类现象不足为奇。因为保险人扩展业务工作的需求，如果保险人作出明确说明，让投保人完全理解了保险人制定的免除自身责任的条款，这种情况下很明显投保人就对保险条款产生的不信任感，这就很大影响了保险产品的销售量，当然，这是保险人不愿意看到的。由此原因会导致保险人根本没有动力认真的履行这一说明义务。另一个原因当然是缺少有效的监管和自律机制了，监管上出了漏洞，保险人肯定会流于形式地去履行这一义务了。所以，笔者认为，保险人的明确说明义务该如何履行，要从以下几点加以规范。首先，对于免除保险人自身责任的保险格式条款，保险人应当主动地履行说明义务，因为这些免责条款的产生都与被保险人利益息息相关，所以我们才有必要以法定形式强制保险人主动履行说明义务来维护投保人的利益。这些免除责任的条款包括：免除和限制保险人赔偿责任条款；因被保险人没有履行保险义务，赋予保险人的解除或中止保险合同权利的条款。这些条款都具有效力上的特殊性，需要进行明确说明。实践中的操作方式是保险人将以上所说的免责条款独立和集中地印制在保险合同中，并在每一个免责条款下附加上的书面解释和说明，并按照法定要求的采用醒目字体和格式这种方式，以足以引起投保人的注意，凸显该条款的重要性。与此同时，还要在格式条款做上警示和声明，提醒务必引起谨慎注意，防止不利后果的发生。并告知投保人对于不理解的条款有询问权，保险人会做出相应的解答。18 烟台大学硕士学位论文最后，保险人向投保人声明其已经切实履行了明确说明义务，投保人接受的，采用签字的方式加以确认。其次，对于上述免责条款之外的一般保险格式条款，原则上采用保险人被动阐明，投保人有针对性的询问的履行方式。另外，要大力倡导保险合同通俗化进程，保险人制定格式条款和保险监督管理部门在审核保险格式文本时，应对保险合同中的专业术语予以和规范，以保证广大投保人在阅读时尽量减少歧义。对于保险格式文本中有必要性但是晦涩难懂的文字，保险人应主动在保险合同中予以主动解释。最后，对于保险人用口头形式所做的对保险条款，双方当事人认为有明确必要，要采用附加条款的形式加以明确，以减少事后履行纠纷的发生。（二）主客观相结合的履行方式首先，对于保险人应予主动说明的免除责任条款、专业术语等等，“适宜采取理性公众理解标准，即要求保险人的说明程度达到具有普通知识和平均智力水平的一般保险外行人理解的程度。”①保险人解释说明条款时，要具体问题具体分析，根据投保人的知识背景和理解力，针对文化水平相对较低和知识水平较高的消费群体加以区分对待，保证每一位投保人切实理解合同的内容。由此可见，这种被动的说明方式看似降低了保险人的说明义务，实则不然，保险人要针对不同的消费群体而作出不同的反应，所以在说明标准上要求更苛刻，更严格。此外，保险人不仅要对条款的本身进行说明，还要明确说明被保险人违反义务的法律责任。对于已经经过公示的法规、规章中设定的保险条款，虽然该保险条款已经经过相关行政部门审核，但是保险人的明确说明义务仍然不能免除。此类格式化条款可以减轻保险人的说明义务，但是不能免除其法律责任。第二节保险格式条款的无效的认定对于保险格式条款无效的认定，我国《保险法》第19条做出了规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中有下列条款的无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。结合具体的保险合同，我们可以做出无效格式条款的认定。①郭跃：《论保险人说明义务之履行》，《法制与社会》2010年第19期。19 烟台大学硕士学位论文一、保险人设置免赔率条款，限制自身责任的条款的认定保险人在保险合同中任意设置绝对免赔率，借此转嫁经营风险。免赔率是是保险公司在保险合同中设置的免于赔偿的比例。保险人在保险行业实践中常用的做法就是在合同中随意设置免赔率，来规避自己应该承担的责任。比如，“在有些车险中就规定了无法找到第三方赔偿的，保险公司实行绝对免赔率比例，以此将自身的经营风险转嫁给被保险人。这就违背了保险转嫁风险的功能和合理期待原则，使得投保人虽然投保但是发生保险事故后很难得到应有的赔偿，保险没有发挥出其应有的效能，投保人就没有动力去签下次的保险单。”①因此任意设置免赔率是保险人免除了保险人依法应当承担的义务，从长远看有很强的危害性，应认定为是无效条款。二、加重被保险人义务和责任条款无效的认定加重被保险人义务实际上就是保险人利用消费者的不懂专业知识很难认定自身义务范围的劣势，将被保险人应该承担的义务人为的扩大，如有些格式条款规定，“被保险人应当在保险事故发生的48小时内必须通知保险公司，否则保险公司拒绝赔偿”。《保险法》的规定了通知保险事故是被保险人的义务，然而保险人滥用了这一规定，随意地加重被保险人的这项义务。因为《保险法》规定的人寿保险以外的其他保险的投保人或者被保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效自其知道或者应当知道保险事故发生之日起两年，这一保险格式条款的规定，很明显是排除了被保险人的权利，对被保险人义务的肆意的加重。此外，保险人单方先规定投保方在向第三方索赔、提起诉讼后，保险人才根据被保险人提出的书面赔偿请求，按照保险合同予以赔偿等也属于此类，应当认定为无效。三、任意设置拒赔条款和合同解除条款的认定保险人会与投保人在保险合同中签订“无责免赔”条款来拒绝赔偿被保险人因保险事故所遭受的损失。“无责免赔”这一保险业的行规是否能够成为保险人免除责任的理由，保险合同中虽然规定按照被保险机动车驾驶人在事故中所负的责任比例承担相应的责任，但是保险人在保险格式条款中加入“无责免赔”条款无疑会驱使被保险人主动地制造保险欺诈，这就会增加道德风险。从这个角度上讲，“无责①常琳：《论保险格式化责任免除条款的法律适用于合理限制》，《三峡大学学报》2011年第4期。20 烟台大学硕士学位论文免赔”条款是无效条款，属于霸王条款的范畴，保险人是要承担赔偿和给付保险金的责任的。此外，在格式条款中，保险人也会为自己任意设置保险合同解除权，这就排除和限制了保险消费者的权利，由于保险消费者专业知识的缺乏，就会导致其对保险人制定合同解除情形不能明确理解，这就为保险人随意解除合同提供了平台，扩大了保险人责任免除的范围，明显对于保险消费者利益造成损害，应当认定为无效条款。第三节保险格式条款的不利解释的适用一、不利解释原则的含义和法律依据所谓不利解释原则，是指当保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同内容发生争议时，“保险单用语应依照最不利于保险人的方式进行解释。这一原则是来自‘有疑义应为表意者不利益之解释’的罗马法上的规定，这一规定逐渐被后世的保险行业认可，被英美法和大陆法所采用，在英美法上称作反作者解释原则。”①我国《保险法》30条规定，对于合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。不利解释原则在立法上的依据是：首先，保险合同是一种附和合同，具有格式条款的属性，其内容是由保险人事先备制的，在保险合同订立时，投保人、被保险人只能就保险人已经拟就的合同条款作出接受或者不接受的选择，极少能反映投保人、被保险人的意思；其次是由于保险业的发展，保险合同的格式化，也使保险合同的术语专业化，而投保人因为对保险知识了解甚少，这在客观上使得保险人处于有利的地位。第三，在通常情况下，投保人对于保单之内容仅能表示接受或不接受，并无修改的余地，并且绝大多数保险人大都利用其丰富经验从自己一方的利益出发制定出只保护自己的条款，其无法做到超然的地位兼顾对方当事人的利益，在保险合同条款存在歧义时，保险人往往只是为了照顾自己单方面的利益。在此情形下，所谓的契约自治流于形式，投保人被剥夺了对于条款的订立自由。所以为了使保险人更加谨慎的起草合同，《保险法》规定在保险合同的条款存在两种以上的解释时，要做出不利于保险人的解释，以此来平衡双方当事人的利益，促使保险人在起草保险合同时尽可能避免歧义的发生。①林宝清：《保险法原理与案例》，北京：清华大学出版社，2006年，第385页。21 烟台大学硕士学位论文二、对保险格式条款采用不利解释原则的适用条件明确不利解释原则在保险格式条款上的适用，对于保险格式条款合理规制和保护保险人利益具有重大意义。根据我国《保险法》第30条的规定，不利解释原则是独立的保险合同解释原则。由于我国保险法没有对不利解释原则和其他解释原则的适用顺序作出规定，但是在对保险合同条款有两种以上解释时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。笔者认为，不利解释原则应当是独立的保险合同解释原则，其不应以合同法的解释原则的首先适用为前提。我国保险法关于不利解释原则的规定，体现了对被保险人利益予以充分保护的当代保险法立法观念。英国保险法学者Clarke指出，在英国的一般法律中，只有依照其他解释规则无法领会合同用语时候才适用不利解释原则。我国大陆学者林宝清也认为，“作为保险合同的解释原则，只有在适用合同法的一般原则未能解决保险合同争议的情况下方可得以适用。”①但是英国另一位保险学者MalcolmA.Cklarke是这样形象描述的：“在接受保险合同纠纷诉讼时，法院其实已经准备首先使用这个规则作为处理合同争议的规则，法院在遇到保险合同争议案件时候就会产生一种倾向，即宁愿支持势力弱的保险消费者而不去支持保险人，因为法院认为，尤其在人寿保险中，如果适用了通常解释的方法，做出了对保险人有利的解释，就会导致很多人认为自己支付了相当大部分的收入为家人投入了人寿保险，就可以为家人提供了预防不测的条件这一美好愿望将成为泡影，事实上，从一开始，保险单就没有承载着此类内容。”②在此，笔者认为MalcolmA.Cklarke的观点是有理可循的，法院对于不利解释原则的适用应当是独立适用的，不是首先适用合同法的解释原则，“只有在适用合同法的一般原则未能解决保险合同争议的情况下方可得以适用”这一的观点过于牵强，不符合保险行业的实际。三、界定不利解释原则适用的主体条件我国《保险法》第30条将适用不利解释原则的主体条件规定为“保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的”，这就产生了一个问题，此处的“投①林宝清：《保险法原理与案例》，北京：清华大学出版社，2006年，第387页。②[英]MalcolmA.Cklarke：《保险合同法》，何美欢、吴志攀译，北京：北京大学出版社，2002年，第359-360页。22 烟台大学硕士学位论文保人、被保险人或者受益人”仅指的是在谈判实力上明显弱于保险人的个人被保险人，还是一个大概念，其中还包括了经济实力与保险人相当的法人被保险人呢，这些法律没有明确指出。所以我们就会疑问，在保险人与被保险人的谈判实力相当的情形下，在发生保险纠纷时，对于他们之间签订的保险合同是否能够仍然可以用不利解释原则来加以解释呢？由此可见，我们有必要对于保险缔约双方地位加以深入分析，以此来确定是否可以用不利解释原则来解释保险格式条款。纵观各国的司法实践，他们解决保险合同争议纠纷，大都会采用不利解释原则来解释格式条款，但他们适用的态度是比较审慎的。像德国在保险合同纠纷的判例中是这样认为的：“在格式条款含义不明的情况下，做出有利于投保人而不利于保险人的解释必须是基于投保人全体的诚实信用和交易习惯进行解释也能得到有利解释。”①笔者认为，我国可以借鉴美国法院在审判实践中总结的七个判断标准。一是被保险人的规模的判定。法院认为被保险人的规模越大，其对保险专业条款的理解就更为透彻，其拥有的相应的谈判实力就越强，所以适用不利解释原则的必要性和可能性就越小。二是保险经纪人的参与。保险经纪人是一个独立于保险缔约双方的中间人，他不受特定的缔约主体的约束，但是其拥有强大的谈判能力，这样就可以帮助大客户从保险公司获得对客户自身最有利的条款，所以法院就没有必要将不利解释原则适用于这种情形下签订的保险条款。三是律师的参与因素。在保险合同签订时，如果由经验丰富的律师代理了被保险人的事务，签订了保险合同，那么不利解释原则将不会对该产生纠纷的条款加以适用。因为在这种情形下，缔约双方的代理律师专业水平旗鼓相当，所以不适用不利解释原则，而是按照缔约双方当事人当时的缔约动机来加以解释。四是被保险人对保险的熟悉程度也是一个重要的考量因素。因为适用不利解释原则的出发点就是为了保护没有经验的被保险人。美国一些法院就认为，在被保险人与保险人在保险专业知识和经验相当的情况下，不利解释原则将不再适用。五是对于缔约双方主体都是保险人的情况分析。按照一些美国法院的判例就存在这样的观点，“不利解释原则适用的基石是被保险人缺乏经验”。所以，如果是两个保险公司作为缔约双方对格式条款发生争执，我们就要按照合同的本身来加以解释。六是保险消费者的谈判实力因素。如果保险合同缔约双方所拥有的谈判实力相当，那么他们签订的条款就不具有附合性的特征，其合同①刘春堂：《一般契约条款的解释》，载郑玉波主编的《民法债编论文选辑》（上），台北：五南图书出版公司1984 年，第235页。23 烟台大学硕士学位论文应当作为普通合同来对待，所以要用普通合同的解释方法来加以解释。七是关于手写保单的问题。“手写保单”是一种商业保单，是通过个人之间进行反复的谈判并最终达成协议的方式来签署的，由于这种手写保单较为充分地反映了当事人之间的意思自治，所以美国的一些法院对这种保单拒绝适用不利解释原则。例如美国第七巡回法院就曾经就以涉案保单“系银行和保险产业之间协商的产物”为由，没有将不利解释原则适用于这一案件纠纷解决理由。综上所述，笔者认为美国对于不利解释原则的适用的解决方式是具有明确性和针对性的，它通过对缔约双方实力的分析来推理出双方缔约的真实意思表示，并对争议事项加以清晰的法律解释，达到了双方利益平衡的效果。因此不能将《保险法》第三十条不利解释原则一味的适用于所有被保险人，这样是不符合不利解释原则的理论初衷的，也不会适应社会的发展的需要。因此笔者认为当前我国要采用保险法实施细则或司法解释的方式来弥补这一法律上的空白，从而为保险纠纷的审判实践提供法律依据。24 烟台大学硕士学位论文第四章保险格式条款中霸王条款的认定和治理在保险行业蓬勃发展的同时，保险公司制定的“霸王条款”也引起了保险消费者的不满，在消费者协会拔出“除霸”之剑指向保险领域后，人们对于保险合同中的“霸王条款”给予了很大的关注。那么什么是霸王条款？霸王条款如何认定呢？下文中我们将对这些问题展开详细论述。第一节保险合同霸王条款的涵义一、保险合同霸王条款的定义我们所称的霸王条款，并不是专门的法律术语，而是指的一些依法具有市场支配地位的经营者或者公用企业单方面制定，为了减免自身责任和排除合同相对方权利而制定的不平等的格式条款、通知、声明和店堂告示或者行业惯例，对于这些我们起了一个形象的名字，叫做霸王条款。“霸王条款有如下几种表现形式：1、排除、剥夺、限制投保人权利的条款；2、任意加重投保人责任，权利义务不对等的条款；3、违反法律规定，任意扩大保险人权利的条款；4、保险人减轻自己的责任，逃避应尽义务的条款；5、利用模糊晦涩的条款，进行不合理的解释，误导和欺骗投保人。”①二、霸王条款的危害性：“霸王条款”在我国市场交易中的广泛存在，是由于我国社会主义初级阶段的基本国情决定的，市场经济发展的不成熟，再加上保险立法、政府监管滞后以及缺乏对保险消费者的有效理性指导和教育，社会普法力度不够，这就导致了霸王条款层出不穷。(一)霸王条款损害了保险消费者的利益①杨玉虎：《对保险霸王条款的初步探讨》，《甘肃科技》2011年第16期。25 烟台大学硕士学位论文“‘霸王条款’违背了市场经济的公平公正原则，损害了本来就处于弱势地位的保险消费者的利益。”①使得投保人在投保时候交了很多钱，但是最后发生保险事故时却难以得到投保时所期待的的结果，保险公司凭借“霸王条款”拒绝理赔或者减少赔偿比例。这就违背了保险业的诚实信用原则，破坏了社会主义市场经济的良性运转，不利于保险行业的健康长远发展。保险业中的保险合同和一般合同相比，其具有专业性强和复杂性的特点，因为保险条款是专业人士拟定的，往往会具有复杂性和许多专业术语，一般人很难理解其中的专业性术语，这就使得在保险行业领域的“霸王条款”层出不穷。例如，“中国产业报协会联合中国社会调查所和其他社会组织机构社会调查统计显示，保险行业在十大霸王条款行业中处于第三位的地位，在投票比例上占了一半以上。”②这就足以显示出保险行业中霸王条款对于消费者利益的损害程度和范围。（二）霸王条款损害了保险人自身的利益从长远看保险合同中存在“霸王条款”会最终危害到保险公司自身的利益。“虽然保险公司可以借‘霸王条款’获得短期的利益，但是在其获得短期利润的同时也使得保险消费者丧失了对该保险所持有的信心。”③特别是随着我国加入WTO的过渡期的结束，外国的保险公司会大量的涌入到我国的保险市场。外国保险公司凭借着其强大的资金优势和管理经验，加上其会更加注重保险缔约双方的利益平衡，会使得我国保险公司失去国内市场，那么它的本土资源优势也就消耗殆尽。可以说，保险“霸王条款”的存在，对于国家经济发展、保险人和保险消费者的利益是有百害而无一利的。第二节在消费者权益保护视角下保险霸王条款的认定保险消费不同于一般商品的消费，保险作为一种无形的商品，是通过保险合同来维系投保人和保险人关系的。随着社会经济的飞速发展，人们生活水平的提高，人们对于保险商品的需求也在不断的增加，然而保险霸王条款的存在会使得投保人对订立保险合同时的美好初衷的大打折扣，不利于保护保险消费者的利益，因此，①杨卉青：《论保险霸王条款的治理》，《河北法学》2007年第10期。②《昨日评出十大“霸王行业”》，《北京青年报》（北京）2004年12月21日。③郭忠美：《浅析保险合同中的霸王条款》，《辽宁广播电视大学学报》2008年第3期。26 烟台大学硕士学位论文我们从消费者权益保护视角下出发对保险合同中的霸王条款作出认定具有重大意义。一、霸王条款的认定规则所谓的霸王条款其实在形式上是格式条款。保险霸王条款大都是存在于保险格式条款之中，除此之外，保险人在投保单、保险单中附加的某些特别规定，也有可能属于霸王条款。霸王条款在内容上又是免责条款。免责条款是限制或者免除条款制定者责任同时又排除对方主要权利的条款。从这方面理解霸王条款又是保险格式条款中免责条款。保险人制定免除或者限制己方责任，排除消费者主要权利的条款即格式条款的出现是格式条款用于转嫁保险条款制定者风险和责任的主要形式，并且运用格式条款的预先拟定且在订立时不与对方协商，保险消费者只能“要么选择要么离开”的特点，以此来实现转嫁风险和责任的目的。之所以霸王条款是不公平格式条款，是因为在霸王条款在订立时缔约双方的地位不平等，并且在内容上权利和义务也不一致，这就使得霸王条款的接受方即保险消费者处于不公平的地位。对于霸王条款的认定，我们可以结合《中华人民共和国消费者权益保护法》中的相关规定加以认定。该法律中规定了许多倾向于保护消费者利益的条款，我们可以审查格式条款的内容是否触犯了《消费者权益保护法》的相关规定和原则，如果格式条款于此相冲突，那就是违法，按照《合同法》第52条的规定，认定为违反法律、行政法规的强制性规定，是无效条款，由此判定其为霸王条款。例如《消费者权益保护法》第7条到15条赋予了消费者各项保障权利，如知悉知情权，公平交易权，获取赔偿权等，如果格式条款造成了对保险消费者这些权利的侵犯，那么我们将认定它是霸王条款，宣告其无效。“还有一种情况是保险人在保险格式条款、格式条款中加注了‘特别约定’的条款，这些都属于一般的保险条款，要适用‘不利解释原则’加以解释。”①下面我们以车险为例，结合保险消费者的权益保护来认定霸王条款。①杨玉虎：《对保险霸王条款规制的初步探讨》，《甘肃科技》2011年8月第16期。27 烟台大学硕士学位论文二、以车辆保险为例来认定其中的霸王条款（一）任意设置免赔率在一些车辆保险合同条款中规定了“保险事故是由第三人造成的，如果无法找到第三方或者第三方没有清偿能力，保险人的赔偿范围是规定赔偿金额的一半的比例。”①我国保险法规定了保险人的代位求偿权，即在保险人向保险消费者赔偿后，有依法向造成保险事故的人求得赔偿的权利。法律还规定由于被保险人的原因致使保险人不能行使代位求偿权的，保险人可以相应的扣减保险赔偿金。可见，保险人是否能够从第三方获得赔偿完全是自身应当承担的风险。上述条款却将风险转嫁给了被保险人，应认定为免除了自身责任，排除了保险消费者的权利，违背了保险消费者的公平交易权和获取赔偿权，应当认定为保险霸王条款，属于无效条款。（二）残车作价归被保险人有些保险条款规定对于保险事故损害的车辆如不能修复那么折价归被保险人。根据我国《保险法》规定，在投保人投保足额保险的情况下，保险公司在向被保险人或收益人赔偿给付保险金之后，保险公司即取得受损车辆的所有权；在投保人投保不足额保险的情况下，保险人和被保险人对于保险标的各自拥有其部分权利，在这种情况下受损车辆如何处理由双方协商决定。保险经营者没有履行《消费者权益保护法》第16条规定的守法义务，该约定违背了法律法规，强制性规定将残车卖给被保险人，排除了保险消费者的权利，应当认定为霸王条款。（三）任意设置拒赔条款和合同解除条款保险合同中会有这样的规定，“在被保险的车辆发生事故后，被保险人或投保人应当在48小时内通知保险人；被保险人或投保人应当在保险事故事故处理结完毕之日起10日内向保险公司提交能够证明事故起因、性质、责任划分和损失确定等各种必要的材料。如果投保人不履行上述条款规定的义务，保险人有权选择部分赔偿或者不予赔偿或者解除合同，并不退未到期保险费。”《保险法》第二十六条规定，除人寿保险以外，其他财产或者责任保险的被保险人或受益人，投保人或者被保险人请求保险人赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为自其知道或者应当知道保险事故发生之日起二年。可见，根据保险法的规定，保险消费者自知道或者应当知道保险①杨卉青、王卫国：《论保险霸王条款的治理》，《河北法学》2007年第25期第100页。28 烟台大学硕士学位论文事故发生之日起两年后或者被保险人或者投保人怠于通知和报损而导致损失不能确定或扩大时，保险人才可以就不能确定或扩大部分损失不予赔偿。该格式条款排除了保险消费者诉讼时效的权利，加重了保险消费者的责任，侵害了保险消费者的公平交易权，应当认定为保险霸王条款。第三节对保险霸王条款综合治理基于霸王条款对保险行业带来的危害性，首先我们要对目前在我国保险领域内大量存在的“霸王条款”现象用理性的态度来审视和思考；其次，对于保险“霸王条款”我们要采取积极的行动，利用行政宏观调控对于保险“霸王条款”进行事前，事中以及事后的有效规制，综合利用各种社会手段有效地防止和消除保险“霸王条款”的出现，从而有利地促进我国保险市场向着规范有序健康的方向发展。一、保险条款制定者加强行业自律保险人的自律即保险公司自身依据法律法规等外在的规范和内在的道德规范实施的自我管理、自我审查。相对于保险人自律而言，其他监管方式都是外部的监管方式，具有间接性、滞后性等的弊端。而保险人的自我管理、自我审查，保障其拟制的格式条款的合法性、合理性，保障投保、报损、理赔等程序的高效、及时性是保险监管最为有效的保障。合法、合理的保险格式条款不仅要靠外部的法规和政府监管，也有赖于保险人实施自律。毕竟，保险人不同的保险产品都是通过保险格式条款来具体体现，保险合同格式条款是否存在不公平条款，是否存在违反法律、法规强制性规定，对保险人与投保人权利义务的配置是否公平等问题关系到保险业的效果，也将影响到保险业的健康发展。保险行业自律如能有效贯彻实施，将有利于保险交易的顺利进行，减少纷争，减少保险人的管理成本，拓宽保险市场和增加保险的交易机会，同时有利于维护保险消费者的利益。保险人自律要从制订合同之初就加以注意，保险人要公平的设定双方的权利义务，在措辞上使用上要通俗易懂，表意清楚；在与保险消费者签订保险合同时，要遵守法律、法规的相关规定，主动切实地保护保险消费者的知悉知情权和自主选择权，不扩大宣传和虚假宣传；在保险事故发生后，要积极采取措施加以赔偿，遵守保险行业的最大诚信原则，在理赔上保险公司要诚实和高效快捷；要严格遵守《反29 烟台大学硕士学位论文不当竞争法》和《中华人民共和国反垄断法》，采用正当的竞争手段，避免恶性竞争；招录保险工作人员时要严格把关，并建立相应的惩戒机制；遵守保险行业的操作规范，保证行业行为透明高效。保险公司要从这些方面加以注意，杜绝“霸王条款”的不良现象的出现，从源头上防治保险活动的法律风险，维护保险行业的良性发展。二、保险格式条款的审核者要加强监管“霸王条款”之所以会如此横行，很多情况下是由于政府的放纵、姑息纵容而造成的。更有甚至有些政府制定和认可了相关行业的“霸王条款”。所以行政机关表演好其在市场经济中的“裁判者”的角色，充分运用行政权力来规范和调控市场经济秩序，维护公平的市场环境，而不是过分的干预或者倾斜保护。保险监督管理委员会作为法定的保险行业监管部门，通过审批和备案制度来审查各个保险公司制定的格式条款，并加强对保险条款的执行情况的监管。一旦发现侵害了保险消费者的利益的条款存在，应当要求保险公司立即加以修改或者停止使用。同时工商行政管理部门也具有行政监管的权利，也要对于各类合同加强监管，对于保险人的违法经营保险活动实施处罚。具体操作如下：（一）加强保险免责条款的报批备案监管这是从源头上防止“保险霸王条款”出现的措施。首先，对于涉及到社会公共利益的报送条款，如保险险种的审批，监管机构要重点审查保险条款和费率，确定其是否够公平、合理，对于欺骗、误导保险消费者和损害保险消费者利益的条款不予批准；其次，保险监管机构还要在审批时防止不正当竞争，审查保险费率等是否以排挤竞争对手为目的，例如审查条款中是否存在非正常降低保险费率、扩大保险责任范围和进行恶性竞争的内容；第三，完善备案制度。对于保险公司报备的违反法律、法规和行政规章的禁止性规定以及损害公共利益的条款，保险监督管理机构应当根据有关法律、法规的规定加以处理。对于霸王条款的监管上，保险监管机构一旦发现存在霸王条款，要让保险公司在报备案审批时就要对保险条款中的免责条款进行集中明示，并且详细说明条款制定时的法律依据和免责的理由，否则不予承认该条款的效力。例外，保险监督和管理机构还要聘请保险法的专家进行仔细审议，以尽可能的从源头上堵塞和掩盖“霸王条款”产生的温床。30 烟台大学硕士学位论文（二）充分发挥听证会的作用保险监管机构可以将保险公司报备的保险条款和自身制定的条款、费率向公众予以公开听取各个阶层对于格式条款的意见和修改建议，通过公众化的参与，切实保障保险消费者的知情权和监督批评权，让消费者充分了解其接受的商品的真实情况，充分发挥消费者的检举和控告权利，使公众能够积极参与检举揭发保险企业的违法行为的活动，提供公众对行政机关工作人员的监管失职行为检举控告的渠道。这样就使得条款的内容更加公平和公正。在发挥听证会的作用上，英美法系采取“混合听证”①的方式，我们可以以此方式作为借鉴。（三）建立消费者投诉解决机制和机构和“霸王条款”投诉受理平台保险监督管理委员会要建立消费者投诉解决机制和机构，建立“霸王条款”投诉受理平台，将保护投保人或被保险人利益的政策目标具体化；在保险人赔偿义务的履行上，可以设立专门的机构，监督保险理赔情况，该机构还可以出台相关的行业规定，指导保险理赔流程和程序，在赔偿标准上更加细化，切实解决保险公司理赔难的社会现象。（四）加强推动保险单的标准化工作要在我国保监会发布的《人身保险保单标准化工作指引》②的基础上进一步推进保单的标准化。保监会要从广大保险消费者的迫切需要的保险产品来入手，整合保险行业的有效资源，督促行业协会组织有关的专家和学者，广泛征求意见，吸纳社会公众的参与意见，分析制定保险标准条款，对于保险单的内容构成，条款格式，字体要求以及不同类条款的主次分布，条款的制作要求等均应当给予详尽的规定和指引，以此来保护保险消费者的利益。①“混合听证”是上世纪70年代以来美国对联邦行政程序进行改革的一种产物，即听证可以由行政机关主动召集， 也可以由当事人申请开始。在听证过程中，当事人既可以书面提出意见，也可以口头表达意见，听证主持官员可 以向当事人提出问题，当事人也可以向主持听证的官员了解有关情况。如果条件允许，主持听证的官员还可以给 当事人互相辩论的机会。②2005年11月18日，《人身保险保单标准化工作指引》（试行）由中国保监会正式发布，是中国保监会为贯彻保监会主席吴定富“推行保单标准化”的会议精神结合信访投诉中反映的诸多问题，分析发达国家的有关做 法，参考所有寿险公司不同产品的合同样本的基础上完成初稿后，在征求各地保监局、各人身保险公司意见的 基础上，形成了《指引》。31 烟台大学硕士学位论文三、保险消费者主动行使权利，增强维权观念保险消费者不能抱着“能忍则忍”、“吃亏长见识”的态度，要增强法律意识，加强学习，改变传统的消费观念，以满足市场经济高速发展下缔结合同所需要的素质要求，切实全面维护自身利益。要进一步了解《消费者权益保护法》等法律规范，主动学习保险相关法律知识。例如：保险消费者在选择保险公司时要货比三家，与信誉好的保险公司订立保险合同，在签订保险合同前，要认真阅读保险条款，尤其对于免除保险人责任和加重自身责任的条款的保险产品要慎重选择，必要时可以咨询相关专家，更重要的是要学会保管好证据。要善于行使《消费者权益保护法》中规定的各项权利，在保险条款晦涩难懂时，要充分行使自己的知悉知情权，让保险人作出充分的解释，必要时做好保全证据工作，形成书面意见或者电子证据。对于保险人的欺诈和虚假宣传行为要利用《合同法》中关于撤销权的规定对自己的权利加以维护，让保险人不会那么堂而皇之的轻易做出对自己不利的行为，使保险人在伸手索取我们的利益时会有所忌惮。对于保险条款中违法的条款，例如“霸王条款”等，“要及时向保险行政管理部门反应，并向消费者协会投诉，利用集体的力量扭转自身的弱势地位。还可以借助网络和媒体等有效的途径维护自身权利，实践证明媒体和网络传播往往是保险企业所恐惧的消费者维权方式。”①在纠纷复杂难以解决时，要及时诉诸于司法和仲裁程序，维护自己的所得利益。涉及到“霸王条款”的纠纷，要积极的寻求法律救济。在保险事故发生时，要有保护事故现场的法律意识，并善于咨询相关专家，以避免维权漏洞的发生。另外，在立法上，我国《消费者权益保护法》第32条赋予了消费者协会就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映查询，提出建议的权利。由此，当“霸王条款”和损害保险消费者利益的内容时，消费者协会可以依法行使其职能，通过向保险行政监管机关反映的途径，促使保险公司修改不公平的格式条款。这些年来，消费者协会在维护保险消费者权益、完善保险消费市场机制方面发挥了很大的积极作用。但是，毕竟消费者协会只是对于保险商品和服务市场的监督主体，没有法律规定的直接修改或者要求保险公司修改其使用的不公平格式条款的权利，发挥的作用是有限的，它更多地是去提醒保险消费者如何辨别保险格式条款的和指导①杨玉虎：《对保险霸王条款规制的初步探讨》，《甘肃科技》2011年第27期第118页。32 烟台大学硕士学位论文保险消费者在签订格式条款时如何更好地保护好自身的权益。所以“当前有必要在在诉讼法的修订上赋予消费者协会以诉权，赋予其请求法院判定保险‘霸王条款’为无效条款的权利，以及赋予其禁止保险公司再次针对不特定多数人使用此类条款的诉求。”①以此来更好地发挥消费者协会对“霸王条款”的规制作用。①杨卉青、王卫国：《论保险霸王条款的治理》，《河北法学》2007年第25期第103页。33 烟台大学硕士学位论文结语保险格式条款同时是格式条款的一种，由于它的特殊经济价值使它在保险行业得到了广泛的应用，通过保险格式条款订立合同已经成为保险行业的一种惯例。但是保险格式条款的制定者往往是经济实力强大的保险公司，同时由于保险格式条款的附合性特征和格式条款的事先拟定性，这就很容易造成缔约双方的不平等性，格式条款拟定方通常会制定限制和排除保险人权利的条款，以此来规避赔偿的范围，在此同时也侵害了保险消费者的切身利益。所以我们既要肯定保险格式条款在保险市场中发挥的积极作用，强调其存在的合理性，又要对它进行规制，以达到趋利避害，平衡缔约双方的利益。所以在规制措施上，我们要国外先进的理论，在保险格式条款充分发挥其优势的同时，要善于发现并规避其带来的负面影响，综合利用各种方式和手段，利用合理的宏观调控措施，广泛调动社会各种力量对保险格式条款的运用做好合理的规制，这样才能使得保险格式条款最大限度的发挥其强大的经济优势，为我国社会主义市场经济的发展和现代化建设服务，建立健康有序的保险市场，使保险的转嫁风险的效能得到合理的发挥，以此来保障了保险消费群体的利益，促进社会的稳定，从而建立起一个经济繁荣和社会公平的和谐社会。34 烟台大学硕士学位论文参考文献一、著作类[1]覃有土、樊启荣：《保险法学》，北京：高等教育出版社，2003年。[2]张海棠：《保险合同纠纷》，北京：法律出版社，2010年。[3]贾林清：《保险法》，北京：中国人民大学出版社，2007年。[4]史学瀛、郭宏彬：《保险法前沿问题案例分析》，北京：中国经济出版社，2001年。[5]林宝清：《保险法原理与案例》，北京：清华大学出版社，2006年。[6]杜军：《格式合同》，北京：群众出版社，2001年。[7]邢海宝：《中国保险合同法立法建议及说明》，北京：中国法制出版社，2009年。[8]魏振灜：《民法》，北京：北京大学出版社，2006年。[9]徐卫东：《商法基本问题分析》，北京：法律出版社，2002年。[10]肖和保：《保险法诚实信用原则分析》，北京：法律出版社，2007年。[11][美]小罗伯特·H.杰瑞、[美]道格拉斯·R.里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京：北京大学出版社，2009年。[12]温世扬：《保险法》，北京：法律出版社，2007年。[13]史卫进：《保险法原理与实务分析》，北京：科学出版社，2009年。[14]刘宗荣主编：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，北京：中国人民大学出版社，2009年。[15]王卫国、马颖、王仰光：《保险法》，北京：清华大学出版社·北京交通大学出版社，2012年。[16]范健：《商法》（第三版），北京：北京大学出版社·高等教育出版社，2007年。[17]郭明瑞：《民法》，北京：高等教育出版社，2007年。[18]傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社，1998年。[19]王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年。[20]王海明：《保险格式条款》，北京：社会科学文献出版社，2010年。[21]史卫进：《保险法案例教程》，北京：北京大学出版社，2010年。[22]孙宏涛译：《德国保险合同法》，北京：清华大学出版社·北京交通大学出版社，2010年。[23]梁贤宇：《保险法新论》，北京：中国人民大学出版社，2004年。孙号朋:《格式合同条款分析》，北京：中国人民大学出版社，2004年。[25]樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，北京：中国政法大学出版社，2004年。[26]江朝国：《保险法基础理论》，北京：中国政法大学出版社，2002年。邓成明：《中外保险法律制度分析》，北京：知识产权出版社，2002年。[28]史学瀛、郭宏彬：《保险法前沿问题案例分析》，北京：中国经济出版社，2001年。二、论文类[1]郑林军：《保险合同中的保险人明确说明义务》，《管理观察》2009年第3期。35 烟台大学硕士学位论文[2]欧世龙、刘小丽：《试论保险人的说明义务》，《法学论坛》2005年12月。[3]郭跃：《论保险人说明义务之履行》，《法制与社会》2010年7月（上期）。[4]王晓琼：《论保险合同中免责条款的效力》，《人民司法》2008年第44期。[5]詹森林：《定型化约款之基本概念及其效力之规范》，《法学丛刊》1993年第158期。[6]赵卓青、汪姗雅：《保险合同格式条款的法律效力》，《北方经济》2012年第3期。[7]曹治国、彭军：《格式合同的法经济学分析》，《六盘水师范高等专科学校学报》，2002年第6期。[8]王海明：《保险格式条款行政监管比较分析》，《中国保险》2010年第10期。[9]常琳：《论保险格式化责任免除条款的法律适用与合理限制》，《三峡大学学报》2011年7月第4期。[10]倪受彬、施幽静：《合同格式条款规制问题初探》，《国际商务分析》，2007年第3期。[11]杨卉青、王卫国：《论保险霸王条款的治理》，《河北法学》2007年第10期。36 致谢行文将至，两年的分析生生活即将结束，感谢之情不由而生。感谢美丽的烟台大学给我提供了如此好的学习生活环境，使我能在安静中不断地汲取智慧。老师们授课时旁征博引、联系实际、深入浅出、生动有趣，使我在专业知识上受益匪浅，提升了自己的法学理论素养。各位授课老师对真理不断的追求和从未停止的思索的精神更是深深地感染了我。能够得到这么多优秀老师悉心培养，我感到非常的荣幸。在此，谨向烟台学法学院全体老师表示由衷的感谢和最诚挚的敬意。在此，我要尤其感谢我的导师史卫进教授。史老师为人平和、关爱学生、诲人不倦。本文的完成凝结着老师大量的心血。史老师在我的论文选题、资料搜集、框架设计以及论文的写作和修改等方面都给予了悉心的指导和帮助。老师耐心细致的教诲，为我的毕业论文写作指明了方向。老师渊博的学识、坦荡的为人、严谨的治学态度深深影响着我，值得我一生去学习。虽然笔者尽力避免文章缺漏的产生，但因为才力有限，文章中的不妥之处在所难免，在此敬请各位尊敬的老师批评指正。最后，对在学习和生活中关心、帮助、支持我的各位同窗表示深深的谢意。37