论论格式条款及其法律规制

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1、论论格式条款及其法律规制论格式条款及其法律规制论文导读：本论文是一篇关于论格式条款及其法律规制的优秀论文范文,对正在写有关于条款论文的写有一定的参考和指导作用,摘要格式条款的出现打破了传统合同自由的订约原则，为传统的订约方式增加了便利性和适用性，在经济学领域中具有重大的作用。但是格式条款是把双刃剑，如果不能正确地使用，则会对以公平原则为基础的市场经济的运作造成无法估量的破坏。这引起了各国法学界的广泛关注，我国相关立法也对格式条款的使用加以限制，但仍存在诸多缺陷，甚至没有给格式条款以一个明确而完整的定义。本文试通过阐述格式条款的定义和特征，以及对比格式条款与相识概念的区别，并作出了一

2、个较为科学合理的界定。同时，在研究我国立法规制中存在的缺陷的基础上，建立和完善我国当前的格式条款的规制模式和机制。　　关键词格式条款缺陷法律规制　　简介：倪维常，浙江省平阳县人民法院。　　一、格式条款的概念及其特征　　为了对格式条款有一个清晰和明确的认识，首先，我们必须要清楚知道格式条款的基本概念、特征，再则，在区分格式条款与相似概念的基础上，深入地剖析格式条款区别于他们概念的鲜明特征，从而对格式条款的界定标准和范围有一个科学合理的认定。　　（一）格式条款的概念　　1.各国关于格式条款的定义　　格式条款在民法学界是一个运用较为广泛，但争议颇多的概念。关于格式条款的称谓以及格式条款的

3、定义，由于各国立法关于格式条款的定性和评定标准不同而有所不同。　　关于格式条款的称谓理由，在不同的国家和地区也有所不同。在英美立法中，由于合同的内容和形式都是由合同一方当事人先确定的，因此称之为定式合同（或标准合同）；在法国立法中，若合同相对人想要达成合意，必须无条件接受合同中所有的条款，因此称之为附和合同（或附从合同）；在德国立法中，立法则以该类合同的定型化条款为基础，因此称之为一般交易条款（或一般条款）；在日本，法学界通称之为普通条款；在我国台湾地区，学界一致称其为定型化契约。　　于此同时，各国立法对格式条款的定义也有所不同。德国立法上将格式条款定义为“契约当事人一方为不特定多

4、数相对人所制订，而于缔约时提出之契约条款，不论其条款系独立于契约之外，为契约之一部分，抑或载于契约书之上，亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。”①不难看出，其对格式条款的定义较为宽泛，它认为格式条款是由契约一方当事人在缔约前决定，并广泛且反复使用的，其表现方式非常广泛，包括公告、票证、书面条款等格式条款。而在法、美、日各国法律对对格式条款的定义则是强调，非制定格式条款一方当事人只能完全接受或放弃格式条件，没有对其修改和讨价还价的权利，专业术语上其为双方议价能力非对等性。　　2.我国立法关于格式条款的相关规定　　关于格式合同的称谓理由，我国也曾存在颇多的争议，但《合同法》颁布后

5、，在正式文本中采用了“格式条款”这一称谓。我过采用格式条款一词，为争议许久的理论学界提供了一个通说，同时在实践中也是有其重要的作用的。实践中我们不难发现，一般的格式条款都是体现在一个合同中的一条内容或几条的格式条款中。有此可以看出，格式条款是一个合同的一论格式条款及其法律规制由写论文的好帮手.提供,.部分或一个重要的组成部分，是作为一个合同的组成部分而存在的，而非合同的本身，因此，格式条款比格式合同这一称谓而具有实践作用。且在理论上，若称其为格式合同，那么就很难体现其实作为一个合同的一个部分而存在的这个事实。　　再则，关于格式条款的定义，我国理论学界主要有以下三个具有代表性的定义：

6、一是该学派认为格式条款是指“在商业活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的，他方只能予以接受的契约条款。”②二是理论界另一个定义则认为格式条款系指“由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。”③三是亦有学派把格式条款定义为“由一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。”④　　我国《合同法》第三十九条规定，所谓格式条款是指当事人为了反复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。有此可看出，我国立法关于格式条款的定义主要着眼于预先拟定的，未与对

7、方商榷的和反复使用的。笔者认为，这三者之间是存在严密的法律逻辑的，反复使用并不是格式合同的本质特征，但不可否认，其再经济学角度上具有无可比拟的优势，不但降低了使用成本，也注重了时效性和便利性。但是格式条款是预先制定的，因为反复使用则是其预先制定的目的，从而才能衍生出其后来的优势。而未与对方商榷，则是格式条款附带的一个特征（是格式条款的必要条件），因为未与对方商榷的条款不都是格式条款，有些条款虽然是预先拟定的，但是双方当事人是可以对这些条款进行商榷的。因此，笔者认为以上