简论受贿罪与渎职犯罪并发罪数

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1、简论受贿罪与渎职犯罪并发罪数简论受贿罪与渎职犯罪并发罪数刑法第三百九十九条第四款的立法意旨是为了从严惩处因受贿而实施特定渎职犯罪(徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪)的行为，依据禁止重复评价原则和充分评价原则的要求，因受贿(包括索贿)而实施特定渎职犯罪的，应从一重罪定罪，以受贿罪或渎职罪从重或加重处罚，但先渎职后受贿的应数罪并罚;受贿并实施其他渎职犯罪的，应当数罪并罚，但为了避免重复评价，渎职犯罪的结果和情节不能作为受贿罪的从重或加重处罚情节。【关键词】禁止重复评价原则充分评价原则受贿罪与渎职犯罪并发，是指国家机关工作人员因受贿而实施渎职犯罪或者实

2、施渎职犯罪后又受贿的贪赃枉法行为。受贿罪与渎职犯罪在实践中常常并发，行为既符合渎职罪的犯罪构成，也符合受贿罪的犯罪构成，究竟应按一罪处罚还是应按数罪并罚，理论上存在不同观点。一、单罚说及其理由评析单罚说认为，受贿与其他渎职犯罪并发时，应从一重罪处罚，不应数罪并罚。其理由大致有法条竞合说、牵连犯说、想象竞合犯说和吸收犯说。(一)法条竞合说应商榷的问题法条竞合说认为，收受财物型的渎职犯罪，除了构成渎职罪外，单独截取行为中收受财物部分定罪，则又构成受贿罪，因此，成立法条竞合，不能数罪并罚，否则，就是一行为二罚，违反了禁止重复评价的处罚原则。⑴该说主要存在两个值得商榷问题：一是该说建立在为他人谋取利益

3、属于受贿罪客观要件的基础之上，而这一基础理由存在疑问。二是法条竞合(犯)要求行为人只实施了一个犯罪行为，而受贿与渎职犯罪并发时，存在受贿和渎职两个行为，不符合法条竞合(犯)的前提条件。通说中，法条竞合的成立以一个行为为前提，正因为这一前提条件的存在，才导致处断结果是只能以一罪处罚。⑵一旦突破这一前提，该处断原则就不再具有唯一性。(二)牵连犯说及其理由评析牵连犯说认为，公务人员的收受财物行为和为他人谋取利益的行为存在原因与结果的联系，在为他人谋取利益的行为构成渎职犯罪情况下，就满足了关联行为分别触犯不同罪名的要求，应根据牵连犯从一重罪处断原则定罪处罚。⑶为什么牵连犯要从一重处断或从一重从重处断，

4、理由大致包括：其一，罪责原因。由于一个意思决定而引起了复数的法益侵害与复数的意思决定场合相比，能够将其评价为责任相对要轻(牵连犯笔者注)具有类似于一个意思决定的关系。⑷其二，从社会危害性来看，牵连犯是数个行为形成的统一整体，表现为对社会整体的一次侵害，比起实施数个完全独立的犯罪表现为对社会的二次或数次性侵害来，程度要轻一些。其三，一般观念上，牵连犯整体上可以看作一个社会行为，从禁止重复评价原则出发，对于整体行为在刑罚上从一重非难更为合理。⑸其四，虽然在立法上规定牵连犯的国家很少，司法中也受到限制，但牵连犯制度始终顽强地以理论和判例的形式存在于各国刑法之中。虽然通说认为，在刑法没有特别规定的情况

5、下，对牵连犯实行从一重处罚或从一重从重处罚的原则，⑹然而，目前主张牵连犯应数罪并罚或者取消牵连犯而直接以实质数罪论的观点，正在取得有力说的地位。理由在于：其一，以法律为判断标准，牵连犯并非仅有一个犯罪故意或意思决定。其二，牵连犯以行为人实施数个相对独立、分别成罪的犯罪为前提，无论是在犯罪构成个数还是在法益侵害次数上，都符合实质数罪的要求，从一罪处罚违反了充分评价原则，往往产生有罪无罚、重罪轻判、同罪异罚、罪刑不相适应的问题。其三，牵连犯的认定标准混乱，统一从一处断的主张缺乏令人信服的理由。⑺其四，各国已充分认识到牵连犯从一重处断缺乏普适性的理论依据，难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵

6、连关系的犯罪现象，因此，现今罕有国家在立法中规定牵连犯，即使是作为牵连犯概念发源地的法德两国也早已废除了牵连犯的规定。(三)想象竞合犯说及其理由想象竞合犯说认为，受贿罪中的谋利行为和受财行为共同结合成为一个受贿行为，因受贿而渎职的场合，谋利行为同时触犯渎职罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想象竞合犯。⑻台湾地区也有学者认为行为人受贿而为的违背职务行为若复该当其他犯罪的构成要件者，则属一行为犯数罪名的想象竞合关系，而应从一重处断。⑼然而，我国理论界通说认为，牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为，掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来。⑽想象竞合犯是一行为同时

7、触犯数罪名的形态，受贿并渎职的行为，如果从自然行为或一般社会观念来看，并非一个行为，并不符合想象竞合犯的特征。如果过于宽泛地把受贿并渎职的行为认定为一个行为，就难以辨别想象竞合犯与牵连犯和吸收犯的不同。(四)吸收犯说及其理由吸收犯说认为，渎职是受贿的当然发展和必然结果，因此，渎职并受贿的行为属于吸收犯形态，应以一罪论处。⑾然而，虽然受贿增加了渎职的风险，但如果说受贿属于渎职的当然过程，渎职是受贿的