法律推理过程中大前提和小前提的建构

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1、法律推理过程中大前提和小前提的建构　　法律推理将知识、命题、范式、推论等因素综合起来，实现合目的性判决结论，意味着一个理性化法律活动。在法律推理中，所有前提的选择、认定都涉及主体性的因素，涉及价值选择与追溯，要使法律推理结论与法律体系性、完整性与可预期性匹配，建构法律意义上的应然判断。　　法律的文明形态就是用理性交往与实践对话方式进行法律活动，法律的要义在于法律规范与法律事实之间的对应与配置，这里必须考量客观事实作为法律事实的基石性要件。在法律推理过程中，最为关切的是作为推理的大前提和小前提的建构，由此需要涉及到法律事实与法律规范以及相互之间的流转与交互。在对法律

2、事实的认定以及对法律规范的适用问题上，法律推理绝非短促的过程，需要思考社会、文化、心理等诸多因素。　　为此，在大前提、小前提的构建过程中，需要反复斟酌与平衡，以达到准确的认知与审判。　　一、法律的整体性表达方式与不同层级的法律规范构成要件。　　法律作为一个体系，在立法之初作为系统性工程必然隐含着相互之间的内生逻辑关系。在此基础上所构建的法律秩序，在司法裁判中起到确证价值追溯与价值架构的合法性和正当性的作用，而这离不开对法律事实意义的探索与追寻，不能离开具体的社会背景与文化背景。那种纯粹抽象的法律规范和在其基础上的解释与分析就显得没有根基。　　在复杂的法律体系中寻找

3、大前提①是非常困难的。极度抽象的法律原则，常常既没有构成要件也没有法律效果，为法官提供了极大的自由裁量空间。因此，在法律适用中，很可能出现一般条款逃逸的现象，导致案件判决缺乏推理与说理，缺乏说服力和一致性。由于法律体系的复杂性，个案事实可能涉及多个法律规范的适用，所以在具体的裁判活动中，要准确适用法律，则体系思考是必不可少的。②体系思考就是通盘考虑所有法律规范，从而确定可供适用的大前提。在通常情况下，对法律规范的文义进行解释后，如果出现了复数解释从而有必要对文义进行限缩或扩张解释时，就要对立法目的进行考量。在要件分析过程中，人们通过法律解释对规范要件进行准确的解释

4、，对事实进行归类、分析、研判、整合，确定事实要件，从中提取具有法律效果的因素，进行证伪与证实。　　在寻求法律规范的过程中，③也可能不仅要寻找出特定的法律条款，而且需要将该条款中的构成要件和法律效果加以确定。法律规范所包含的构成要件和法律效果也需要运用法律解释的方法加以阐释。在找法过程中，需要通过理解和解释来寻找相关的可供适用的法律规范。德沃金认为，法律就是一个阐释性的规则。由此可见，法律解释对于法律适用的决定性作用。法律解释是文字的法律向行动中的法律转化的媒介。法律作为一种普遍性规范，具有非人格化特点。法律解释的结果就是确定三段论中的大前提，即可供适用的法律规范。

5、法律推理可以根据具体情况选择可以适用的法律原则和规则，具有开放性[1]390.　　法律规范需要注意到某些类型案件的调整，使得法律规范对大部分具体案件事实在适用上具有包容性，法律解释活动也要围绕法律本身的体系性和协调性，保持适用规则的统一性和稳定性，实现法律规范的可预期性。法律规范识别首先要立足于既有的法律，由于法律的不周延性，如果遇到不合适的问题，可以在依照法律精神与法律原则的情形下考虑法律漏洞的填补，找到大前提与小前提之间的呼应，即找寻法律事实与法律规范之间的通道，由此生成与个案关联的具体裁判规则与策略。法律推理通过所蕴涵的必然性和可靠性使推理主体获得确信，法律

6、规范不仅是逻辑命题，而且包含着价值判断，需要考虑形式逻辑意义上的推理与法律推理之间的分化，考虑逻辑推理与法律推理之间存在的实质差异。法律规范承载着社会价值、利益博弈，法律推理要实现法律规范内蕴价值，降低各种非法律因素的干扰。　　法律规范的总体结构映射了相应社会关系的结构，促使法律体系各要素间的一致性与不矛盾性，形成层次分明、配置平衡、逻辑合理、结构严谨、相互关联的整体，法律规范抽象性与普适性昭示着在实践活动中需要确定具有清晰的、意思明确的具体规则。按照凯尔森的理论，法律规范本身也是形成等级的，正是规范的等级构建了法律秩序[2]165-168.　　法律推理的不确定性

7、问题是批判法学针对自然法学、规范主义法学和社会法学在内的传统自由主义法学关于侧重价值、形式、事实等方面进行质疑的基本问题。法律推理立足于法律规范与法律事实的相关性基础，但又存在不完全对应的现象，表现为多样性、多元化、全息性与连环性。其适用的可能不是一个法律规范，而是多个法律规范的组合，由此实现法律的普遍适用性。每一个法条的背后都蕴涵了立法者的价值判断。因此，大前提的选择也包含了对立法者价值判断的选择。在确定大前提的过程中，可供适用的大前提应当是有价值判断结论的大前提。此种大前提通常都是在完全法条中表述出来的，完全法条就是有价值判断结论的法条。霍尔姆斯认为：在逻辑形

8、式之后是对