论我国亲属法中婚约制度的创立——兼评《〈婚姻法〉司法解释(二)》第10条论文

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1、论我国亲属法中婚约制度的创立——兼评《〈婚姻法〉司法解释(二)》第10条论文.freelaritalGifts)，既一方对另一方以结婚为条件赠与订婚戒指或其他婚前礼物。参见夏吟兰《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第53页。)为求司法统一，最高人民法院在2003年12月颁布的《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》(以下简称《〈婚姻法〉司法解释(二)》)中就彩礼的返还专门作出了规定。(第10条：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(1)双方未办理结婚登记手续的；(2)双

2、方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(3)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(2)、(3)项之规定，应当以双方离婚为条件。)但该解释只是我国法院解决彩礼返还纠纷的应急之举，难为渐趋增多的婚约纠纷提供正当立法支持，而且司法解释关于彩礼返还的具体规定与我国民法理论严重不符，存在引发其他事端的隐患。为能及时纠偏指正，对婚约制度开展纵向的流变史分析和横向的比较法分析，为我国立法应否规范婚约，如何规范婚约寻求可能的历史支撑和域外法借鉴，在当前形势下变得甚为必要和重要。一、婚约的起源与近代发展婚约起源于买卖婚姻，买卖女子的要约成为婚约成

3、立的前提。从历史上看，早期婚约具有相当大的法律效力，婚约是婚姻成立的必要组成部分，未订婚者婚姻无效。如古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》第128条有“倘自由民娶妻而未订立契约，则此妇非其妻”的规定，并规定“婚约签订后，女方父亲不得将女嫁作他人”。古罗马时期，婚约盛行，但缔结简单，解除容易，效力有所减弱，与现代不欲婚约拘束力过强之思潮最相契合。1中世纪，寺院法对婚约极为重视，婚约被视为神的旨意，婚约一经订立，法律上即具有准夫妻身份，互负贞操义务；一方不履行婚约，须受宗教上的处罚，并有请求损害赔偿的权利。近代资本主义时期，西方各国在其立法中

4、多数规定了婚约制度，但婚约的效力却较前削弱许多，婚约不再是婚姻的必要组成部分；婚约不得请求强制履行，当事人可任意解除婚约，但无法定事由的退婚可能面临对方的损害赔偿诉讼。我国的婚约传统源远流长。在古代，婚约多为父母、尊长包办，订婚是嫁娶的必经程序，对男女双方都有约束力，悔约者须按律科刑。如《明律》规定：“若许嫁女已报婚书及有私约而撤悔者，笞五十，虽无婚书但受聘财者也是。如再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。……如男家悔者罪亦如之，不追财礼。”276《礼记》则有“男女非有行媒，不相知名，非受币，不交不亲。”近代，北洋政府曾以《大清

5、民律草案》为蓝本进行中国近代第二次民律草案的修订，依照德国、瑞士民法的规定，增加了订婚条款，该款在保留固有法的尊长、家长主婚权的同时，提高了婚姻关系中男女双方当事人的意思自治能力。“男女双方虽经订婚，但仍不得以之提起履行婚约诉讼。但父母或监护人于订婚后反悔，而当事人两厢情愿结婚者，不在此限。”278南京国民政府对婚约制度相当重视，国民政府1929年公布、1930年5月5日实施的《民国民法》明确“婚约为男女当事人约定将来应互相结婚之契约，非男女当事人自行订定固不生效力。”解放前的革命根据地，某些地区性文件中也多有婚约的规定，如《晋冀鲁

6、豫边区婚姻暂行条例》中专设两章对婚约的成立和解除做了规定。但建国后的1950年婚姻法和1980年婚姻法中都没有关于婚约的规定。二、近代婚约立法比较近代以来，世界上多数国家和地区在民法典亲属编都保留了婚约制度，对婚约的效力、解除等内容予以详细规定。兹选取德国、瑞士、意大利和我国台湾之民法典为例，予以简要评析。(一)四法域之婚约立法简介《德国民法典》在第1297-1302条对婚约的内容进行了规范，3主要包括：(1)婚约不得被起诉；无故解除婚约应当支付违约金之约定无效。(2)一方因重大理由而解除婚约，不承担赔偿责任；没有重大理由而解除婚约

7、，应向另一方订婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因对婚姻的期待所为之费用或所生之债务给予损害赔偿。同时还应赔偿另一方订婚人因出于对婚姻的期待而采取的其他影响其职业或职业地位的措施而受到的损害。一方因自己的过错而使另一方订婚人解除婚约的，且该过错构成对方解除婚约的重大理由，则过错方向对方承担损害赔偿责任。(3)赠礼的返还：婚姻未成，任一方订婚人皆可依照关于返还不当得利之规定要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚一方死亡而解除婚约的情形，倘有疑义，推定返还请求被排除。(4)请求返还赠礼或损害赔偿的诉讼时效为2年，自婚约解除

8、之日起算。《瑞士民法典》第90-95条规范了婚约，主要包括4：(1)婚约通过对婚姻的允诺而设定。未成年人或禁治产人无法定代理人的同意，不对订婚承担责任。(2)不得提起履行婚约诉讼；不得起诉违反婚约方支付违反婚约的违约金。(3)一方无重