法律的力量：迈向司法场域的社会学（二）

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1、法律的力量：迈向司法场域的社会学（二）

2、第1lun），那就是将争纷建构为诉讼，建构为能够成为受司法规制之辩论对象的法律问题。这样一种转译将可以用法律相关的观点来辩论的所有问题作为案件的一部分，而且是仅有的一部分，最后只有作为事实能够成立的所有东西，或者作为能够成立的所有有利或不利的主张，才能够保留下来。　　四　　在确定进入司法场域的契约的隐含条款中，依照奥斯丁的观点，我们尤其需要提到三个方面的要求。首先，就是要求给出一个判决，无论是对原告还是对被告，都要给出一个差不多要“白纸黑字”的判决：确定是有罪还是无罪，是有责任还是无责任。其次，就是要

3、求起诉和答辩都必须符合法律史中确立起来的人们认可的一个程序性范畴。这些程序性范畴尽管有一定的数量，但是和出现在日常生活中的种种控诉请求和辩护相比，它们是相当有限的，而且是陈规老套的。形形色色的冲突和争辩由于是针对非常琐细的问题，就可能被认为是还不具备法律来管的资格，或者这些冲突和争辩完全是一个道德的诉求，就可能被认为是不由法律来管。第三，进入司法场域还要求参照并服从先例，这个要求可能导致歪曲普通的信仰和表述。[38]　　遵循先例这个规则宣布以前的法律判决对任何目前的诉讼都具有权威效力。它与法律思想的关系就象涂尔干的格言所说的那样：“用社会来

4、说明社会”，而与社会思想的关系则是：它以另外一种方式主张法律推理和法律判决的自主性和特殊性。先例被看作是如同一个可能解决问题的空间在起作用，参照先例就可以使得出法律判决似乎是中立且客观地适用具体司法程序的结果，从而使法律判决具备了合法性，尽管参照先例的动机事实上是出于完全不同的考虑。先例是被作为使某个判决结果正当化的工具来使用的，同时也是作为某个具体判决的决定因素起作用的。同一个先例，可以以不同的方式来理解，也就能够用来为完全不同的判决结果进行正当化。而且，法律传统中有各式各样的先例和法律解释，从中人们可以选择最适合某一个具体判决结果的先例

5、和解释。[39]正是由于这些原因，遵循先例无疑不应当被看作是通过限制主观决定来确保法律判决之一致性、可预期性和客观性的一种理性的假定。无疑，韦伯赋予“理性法”的可预期性和可计算性只能源于法律惯习的一致性和同质性。通过基于一种共同家族经验的法律学习和法律职业实践，塑造了法律惯习流行的禀赋，这些禀赋就像一些知觉和判断的范畴那样发挥作用，它们支撑着对普通冲突的知觉和判断，并将这些冲突转化为法律上的对峙。[40]　　五　　即使人们并不是完全接受“纠纷理论”之方法论的前提界定，但是，这种方法论仍可以用来描述“范畴化”的集体劳动，这种劳动倾向于将一个人

6、们意识到的抱怨，甚至是还没有意识到的抱怨，转化为一个可以明确找到原因的伤害，并由此将一个简单的争纷转化为一个诉讼案件。最不“自然”莫过于“需要法律”，换句话说，莫过于使人诉诸法律服务的那种不公正的印象。显然，不公正的感觉和意识到某种经验是不公正的能力，并不是以一种统一的方式来分布的，它差不多是依赖于一个人在社会空间中所处的位置。将一个没有意识到的伤害转化为一个被意识到的、被加以命名的且可以具体的找出原因的伤害，期前提条件就是建构社会实在的劳动，这样的劳动很大程度上落在了法律职业者的肩上。发现不公正本身就依赖于他具有权利（“应得的权利”）这种

7、感觉。因此，法律职业者的具体权力就在于揭示出这些权利，这一过程也揭示出不公正，或者反过来，仅仅基于一种公平感否决了这种不公正的感觉，并打消用法律来捍卫这些主观的权利。一句话，法律职业者的权力就是操纵法律激情，即在某些案件中创造法律激情，而在另外一些案件中夸大或打消法律激情。[41]法律职业者将日常语言所表述的问题重新界定为法律的问题，将日常语言转译为法律语言，并对不同策略的胜算机会进行预期的评估，从而为他们的服务创造了需求。无疑，他们在建构争纷的工作中是由金钱利益所指引的，但是，他们同样受到伦理倾向和政治倾向的引导，这些构成了他们和其当事人

8、之间的社会亲和力的基础。首先，他们被他们更为具体的利益所指引，这些利益是由他们与其他职业者之间的客观关系所决定的。例如，这些利益在法庭上就显现了出来，由此导致了一些明显的或隐含的交涉。司法场域的运作倾向于强加一种封闭的效果，这种效果体现在司法机构生产真正独特传统的倾向中，体现在感觉和判断的范畴，这些感觉和判断永远不能被转译为非法律职业者的感觉和判断。司法机构依照法律外行们无法掌握的深奥逻辑生产出他们自己的问题和他们自己的解决办法。[42]　　无论在逻辑上还是在实践中，心理空间的转化依赖于社会空间的改变，这种转化保证了拥有法律资格的人们把握着

9、司法形势。他们自己就可以采取这样的态度：允许依照司法场域的基本法来构筑司法形势。那些通过接受进入司法场域而默许放弃了自己直接解决冲突的努力（例如，放弃了诉诸暴力，诉诸非官方的仲裁