论风险责任概念的确立论文

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1、论风险责任概念的确立论文.freel），债权人或债务人之间就债之成立与消灭相互有连带的关系，如债权人有权向多数债务人中的任何一个债务人请求偿还全部债务。优帝之前，债权人请求多数债务人清偿时，须分别起诉。优帝以后，就可以向各连带债务人同时起诉以请求赔偿。25罗马法上的连带之债或共有之债可以定义为：“具有数个主体（债权人或债务人）和完全同一的和单一的标的的债，在这种债中，各个债权人有权要求完整的给付，但在数名债务人中只是一人清偿或为所有债务人负责，另一方面在数名债权人中只是一人提出请求或者代表所有债

2、权人。”因此，事实上只有一个债务人或者债权人，显然这种形式的连带之债可以相对于所有人消灭。连带债权叫做主动共有之债，连带债务叫做被动共有之债。连带之债或共有之债，对于各个债务人来说，债是完整的、连带的，或者每个债权人均有权要求完整的给付，这类债可以称作累积性的连带债，这是后世连带之债的源流。另外，罗马法也出现了后世不真正连带债务的雏形，债对于各个债权人和债务人是连带的，但不是表现为累积的方式，而是表现为选择的方式，也就是说，在各不同主体间选择其一，从而使债务或债权一次消灭。26我们可以看到，罗马

3、法上的连带债务实际上是一种债的保全措施。债的保全又称债的担保，是指保证给付能够按约履行，并防止发生债务人无力清偿的危险的各种措施。罗马法上，为了保证给付能按约履行，采用违约金契约、定金、副债权契约等办法；为了防止债务人无力清偿，则采取了连带债、保证、担保物权和被欺诈行为的撤销等措施。由于债务人无“检索抗辩权”，其担保效力较之保证债权更强，故连带债务对债权人极为有利。不过债权人或债务人有数人时，其债权和债务以按比例分担为原则，故连带债实为例外。27（二）我国传统民法学说对多数人债务与多数人责任的区

4、分史尚宽先生指出：“债务与责任，为各别之观念，故二者可离可合，即合者亦可异其各有其范围内容”，也可能“异其主体”，例如保证。28由法律之规定而产生的连带之债，外观上虽为排除债务人分担额之证明之困难，或因其性质上责任之为共同，然根底仍有确保债权之目的。29邱聪智教授进一步认为，连带债务，虽无保证之名，则有保证之实。其容易受偿之作用，且尤过于保证债务；连带债务所以适用普遍，成为多数主体之债之重心。30不过民法理论和立法上，均以连带责任而非连带债务为对象，如我国台湾地区民法典除“多数债务人及债权人”一

5、节规定使用连带债务之外，其他章节均使用连带责任。对此问题，邱聪智教授特别指出，法律所定之连带责任，是否尽为连带债务，或者应属不真正连带，学理上难谓毫无讨论余地。31那么，连带赔偿责任的内部分担必须借助债务与责任之间的关系学说进而适用连带债务的规定。尽管一般认为共同侵权行为在成立连带损害赔偿责任时，亦即发生连带债务，32或者说法律用语明定其应负连带责任者，即为法定连带债务之著例，33但连带债务与连带责任是否存在对应性，仍不无疑问。（三）侵权法上多数人债务与多数人责任的区分传统民法承认债务与责任的区

6、分，一般认为债务与责任原则上系相伴而生，不过也例外承认无责任的债务（如罹于时效的债务）及无债务的责任（如物上保证人的责任）。34笔者认为，既然责任是债务的担保，那么多数人债务与多数人责任也不必然具有对应性。以最典型的连带关系与按份关系为例，以债务类型和责任类型作为标准交互分类如下表：债务/责任按份责任连带责任按份债务（1）按份债务·按份责任（2）按份债务·连带责任连带债务（3）连带债务·按份责任（4）连带债务·连带责任如上表所示，（1）按份债务·按份责任与（4）连带债务·连带责任似乎更符合思维的

7、惯性，其实这并非问题的全部。（2）、（3）两种情况表明：连带债务并不必然对应连带责任，按份债务也不必然对应按份责任。以A、B对C负损害赔偿债务为例说明：（1）若为按份债务·按份责任，则A、B各自按照份额对C负损害赔偿义务，并各自以其责任财产作为自己份额的担保，这就是传统民法所谓按份责任的常态。（2）若为按份债务·连带责任，则A、B各自按照份额对C负损害赔偿义务，但C可以A和B的责任财产作为两人分别的债务的责任财产进行强制执行，例如客观关联共同侵权行为承担连带责任的情形。（3）若为连带债务·按份责

8、任，即C可以向A或者B请求全部的损害赔偿，但A和B只按照份额以其责任财产作担保，即超过其责任部分，为有债务但无责任，即A可以拒绝C超过其份额的请求，C不得对超过A份额的部分请求强制执行。但A如果为超过其份额的给付，C不承担返还不当得利的义务。这种情况下，超过A和B份额的部分，为“自然债务”，在法定责任领域，尤其是在侵权法上从保护受害人的角度出发，一般不作此设计。（4）若为连带债务·连带责任，则C可以向A或者B请求全部或者部分的给付，而A和B双方的责任财产则均对C的请求部分提供担保，例如主观故意共