论行政指导中政府责任的确定

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1、论行政指导中政府责任的合法化行政指导是行政主体为实现一定的行政目的和公共利益的需要，在其职权范围内，依法以建议、劝告、引导、鼓励等非强制性手段促使公民、法人或者其他组织接受行政主体的意思表示并付诸实施的新型行政行为。其主要特点乃是运用政府之权威，以非强制力之手段，指导、劝说、诱导、建议相对人以为特定之行为。行政指导由于不具有直接强制性，使相对人有较大的选择空间，体现了对其意志、人权的尊重和行政管理的民主性。而且其作为一种柔性的管理手段，一方面，可以避免对私权利的不当侵害，但另一方面，又可以运用政府的影响力达到相应的行政目的。这是一种政府在

2、权威有余而权力不足的情况之下，所采取的治理方式，也就是说，政府虽然没有权力来强制相对人，但是政府拥有权威来说服相对人。当代我国的行政指导长期处于有依据但尚待明晰的状态，虽然能够在法条中找到“指导”二字，但如何指导？怎样指导？指导的边界何在？指导的责任如何？却语焉不详。这样的一种笼而统之，不仅极容易造成流于形式的标语式立法，而且可能为“合法伤害”大开方便之门，因为行政指导可以在“无法”的情况之下进行，只要不违反法律，在无法律规定的情境下，行政机关仍可以进行行政指导。在行政指导的具体实践中，我们存在的主要问题不是权威有余、权力不足，而是权力滥

3、用、权威不足。在目前推广行政指导最为流行的工商、城管等领域，行政部门缺乏的并不是强制力，而往往是能够让人口服心服的权威性。由于权力过大且权威不足，因此在实际的治理过程中，以强制权力来弥补权威不足的做法屡见不鲜甚至在某些地方、某些部门已经成为治理惯性。就其存在的具体问题而言，主耍不表现为以下三方面：1、行政指导在贯彻过程中失效。行政指导作为一种柔性指导在逐级贯彻的过程中往往会转换为刚性强制。许多地方基层政府缺乏动员民众的权威，而惯于利用强力，从而使上级政府的行政指导的强制程度逐级放大，甚至演化为基层的暴政。近几年来，一些基层地方政府，以指导

4、为名，行强制之实，以强权求发展的现象屡见不鲜。2、行政指导成了扩大行政权力的工具。一些地方在推广行政指导的过程中，悖离了约朿政府权力、优化治理结构的政策出发点，反而由于政策工具本身的弹性扩大了政府权力的范围。在市民社会发育尚不成熟，权利保障体系有待完善的现实背景下，这种公权力的扩大往往契合并强化了官本位的文化传统，也是的政府手中拥有了更多的行政权力。3、行政指导产生权力寻租的空间。与宏观调控不同，目前推行行政指导的治理单位，往往都是治理实践中的窗口单位、一线单位，其目的是在可强制亦可指导的权域中，通过说服而非强制的方式，尽量减少暴力对抗、

5、重塑政府形象。然而，由于行政指导乃是构建于特定相对人与特定指导人之间的微观治理关系，因此这种指导是高度个性化的，尤其是在可以强制亦可以指导的领域中，最终结果往往取决于行政关系主体间的博弈。在缺乏明晰的规则制约下，这样的…种自由裁量权不仅易于成为寻租对象，而且也容易导致行政主体在治理中的机会主义倾向。面对行政指导实践中凸显出的问题，我们迫切需耍明晰行政指导中政府的责任，使行政指导更具合法性，进一步加强行政指导的落实和完善，健全行政指导体系。1、行政指导与行政强制分离。尽管法律条文中不乏“指导”的权力渊源，但在公权力部门治理实践当中，指导权力

6、的确仍长期处于边缘视野，大量可以适用行政指导的权域，亦是可以适用强制权力之所，从而造成了行政指导权在权域上为强制权力所涵盖，导致了行政指导的适用与否往往为强制执法中行政主体的自由裁量所决定，最终不利于实现限制权力滥用的制度期待。就目前的具体实践而言，各地基层政府部门主要在重大项目辅导、服务发展建议、行政监管劝勉、执法事项提示、轻微问题警示、违法行为纠错、重大案件回访等7个方面适用行政指导。其中，“执法事项提示”、“轻微问题警示”、“违法行为纠错”等方面的行政指导，在制度设计与运作中通常与强制执法关系紧密。执法者在街头执法中在何种情况之下“

7、提示”、“警示”、“纠错”往往取决于不确定的自由裁量。为了避免治理权力的滥用与寻租，行政指导权与行政强制权在权域上的剥离势在必行。2、行政指导权应通过正当程序获得。就各地方对于行政指导制度的实践来看，指导权限不明、权力依据混乱，成为相当常见的现象。虽然行政指导权的实践原则上在本单位职权范围内进行，但同属职权范围之内，何种情况应以指导？何种情况应以强制？往往不够明晰。在实践中，一些单位利用行政指导制度的弹性，扩大行政权域或是逃避积极义务的现象并非罕见。其重要原因乃是在于，行政指导权的获得往往缺乏程序制约，从而使其在行使中弹性过大、随意性过强

8、。因此通过严格程序而不是对提侣性法律的概括性理解获得行政指导权，乃是有效明晰行政指导权域，确立执法主体职责的基本前提。3、专业领域的行政指导权应委托专业机构行使。由于行政力量对经济发展的高度重