宅基地上私权处分的路径设计

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1、宅基地上私权处分的路径设计关键词:宅基地使用权；住宅所有权；地上权；法定地上权内容提要:《物权法》对宅基地上私权流动问题未予回答，为目前法律解释和适用制造了混乱。在立法论上，应当从反思房地强制捆绑交易模式入手，重新界定房地关系，在谨慎对待宅基地使用权直接处分行为的同时，应毫无保留地支持农民对自有住宅的处分自由。按照平等、效率、自由和社会保障的要求，调谐房地异主以后权利人之间的关系，以地上权为枢纽构建允许私权处分的宅基地上权利群体系。在物权法立法过程中，宅基地上私权处分问题一直稳居“十大争议焦点”之列。然而颇为戏剧化的是，经历旷日持久的论争以后，该问题却无疾而终-

2、2007年10月生效的《物权法》，在宅基地上私权处分问题上竟然虚晃一枪，以第153条授权“土地管理法等法律和国家有关规定”去完成未竟事业，立法者最终选择了“逃逸”。[1]然而，现实中存在的重大问题决不会因为立法者的“逃逸”而消失，其后果是法律解释适用陷入了一片混乱。以首都北京的审判工作为例，短短数年之间，各级法院对农民住宅外售合同的态度或是当然无效，[2]或是虽无效而在一定程度上按有效处理，[3]或是干脆认定有效了。[4]全国各地法院就此问题认识之混乱，于此可见一斑。在制度配备极端匮乏的领域，不能幻想缝缝补补的解释工作可以一劳永逸地解决问题，还得作完整深入的立法

3、论研究。笔者相信，立法者在最后关头选择逃逸，本身即是发人深省的无奈之举—此前围绕这一问题的讨论还不足以为国家立法提供充分支持，立法论上的研究任务远未终结，不能因《物权法》的出台而谢幕，而要在暂停处重启。一、此前讨论的争议焦点及其盲点为向全民征求意见而公开出版的《物权法（草案）》第三次审议稿（下文中使用的“草案”一词，如无特别说明，均为此稿之简称。）第162条第一款曾规定，“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”这一严厉限制农民住宅处分的规定，虽在

4、最后关头被排除于物权法之外，但仍极有可能在未来为“土地管理法等法律和国家有关规定”所继受。根据该限制性规定，农民不仅不能单独处分宅基地使用权，而且对自有房屋的处分自由也会丧失殆尽：从本集体寻找符合宅基地使用权分配条件的买方是有难度的，[5]说服买方不申请免费提供的宅基地而接受旧宅基地更是难比登天，即使有幸成交，价格剧烈失衡也在所不免。自2005年6月全国人大常委会法工委有关人员在民法学会（扬州）年会披露草案中该规定之后，理论界一片哗然，许多学者提出了批评意见。[6]江平先生的一句话是诸多批评意见的最好概括—“应从农民的角度、房屋的角度、所有权的角度看问题”。[7

5、]正是从农民的角度，我们看到了“工业下乡，农民进城”已经成为国人的共识，看到了数以亿计的农民在政策鼓励下汇入大迁徙的洪流。国家应当保障他们能与城镇居民平等的竞争，这是确保其财产处分自由的最好理由。在农民的财产中其住宅无疑占据了最重要的地位，不管宅基地上权利的性质为何，农民对自有房屋享有完整的所有权是肯定的。“倘若立法者于私法所有权（概念）中，塞进一些与‘所有权’名实不符的东西，自然也就谈不上对基本权利进行有效的保障了”。[8]该限制性规定正是借保护农民利益为名往所有权概念中塞进名实不符的东西，对农民首要财产所有权的内涵构成严重侵蚀。正如布莱克斯通所说的，“所有权

6、远不只是一种财产形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵”。事实和理论都早已雄辩地论证了“所有权中体现的是人权”这一命题。[9]这种严厉限制农民住宅处分的做法，已近于将所有农民都视为准“禁治产人”，像有学者所抨击的，农民虽是弱者但并非弱智，[10]这种“家父式保护’，不要也罢。[11]故农民对自有房屋的处分自由必须得到尊重。在此前的论争中，主张限制的首要理由是，农村宅基地由村民无偿使用，具有社会保障功能，不属于私有范围，故不可随意流转；第二个理由是，农民会因一时困难放弃宅基地，于是被掠夺了城镇化历程中本应享有的长远利益；第三个理由是，这会造成土地浪费，因为卖掉住

7、宅的人仍会谋求另外的宅基地，甚至一些不法分子还会专门钻空子倒卖宅基地；第四个理由是，允许城镇居民在农村买宅基地，会刺激炒地风向农村蔓延，“小产权房”等绕过国家征地规划政策的非法交易也可能因此被合法化。笔者认为，后两个理由是不能被接受的，因为：首先，当前土地浪费的根源之一恰恰就是限制流转所造成的低度利用，浪费的另一个根源是不分青红皂白“增户则增地”的宅基地分配制度具有“先天”的制度缺陷，也不是放开流转以后才出现的“空子”；其次，“小产权房”等现象只是国家土地收益与集体土地收益竞争的结果、那是违章建筑查处问题，即使在允许农民出卖住宅以后有人借出卖住宅之名行房产开发之

8、实，那仍只是规避法律的违