秩序的正统性问题

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1、秩序的正统性问题

2、第1...　　首先我要感谢孙笑侠教授为我提供了这样一次与各位进行交流的机会。很高兴在时隔八个月之后再次来到浙江大学法学院。　　四年前，我曾经在一篇论文中提倡过把法治国家与民主政治结合起来的改革思路。今天重提这个话题，需要追加一点说明。我并不是想把大家都卷到政治的钱塘江大潮当中去。说实话，如果我和在座的各位真要陷入政治性的是非之争的话，那将是中国法制建设的损失，于公于私都是不适当、不明智的。既然如此，为什么还偏偏要在这样的敏感时期选择这样一个敏感的话题来说？我有我的道理，也是出于一个知识分子的责任心。现在让我对有关的

3、原由先做几点说明。　　第一个原由是司法改革、法制建设进展到目前这个阶段，已经触及了政治体制和社会价值体系。这次回国，我进行了一些基层调查。包括法院院长在内的一些司法实际工作人员告诉我，如果没有政治体制方面的变动，最高法院在5年改革纲要中已经提出的许多举措都无法落实，审判制度的创新也无法推行。比如说人事，法院自己基本上是无能为力的，科班出身的审判员太少，可是同级党政机关的头头脑脑仍然有许多机会把自己的亲朋好友安插进来，因为决定的权柄操在地方党委政法书记和组织部门手里。虽然说要对法院负责人实施任地转换制度，可是妻子的工作单位要不要随之转

4、换？待遇变坏了怎么办？这些现实困难如果不能克服，一切都是空话。财政方面的问题更大，地方不给钱，法院就没有办法，除非按照财富最大化的信条一门心思在诉讼费里搞创收。据说有的地方人大对法院进行个案监督，还搞什么定期定指标，甚至组织特别调查委员会，对具体审判来个一锤定音，连复查上诉的余地也都给剥夺了。所以接受采访的地方法官们普遍反映体制不变，司法改革就会半途而废。除了政治体制之外，社会价值体系也很重要。实际上也可以说，法轮功运动是从反面、而“以德治国”的口号是从正面，把重建社会价值体系的课题摆到我们面前了，不容回避。体制也好，价值也好，都直

5、接涉及秩序的正统性根据问题。　　第二个原由是北京大学国际关系学院有个叫潘维的教授在去年发表几篇大同小异的论文，鼓吹反对民主主义的法治论。最主要的一篇登在杂志《天涯》2001年第1期上，不知大家读过没有？可以找来看看，“奇文共欣赏，疑义相与析”。我在读了这篇东西之后，的确是很吃惊的，第一个感觉是真的“林子大了，什么鸟都有”。我不知道这样的观点在法律学界究竟产生了什么程度的影响，但感到即使这样偏激的法治论在我国也并不是没有什么空穴来风，因此，需要在这里就像美国人“认真对待权利”那样也“认真对待”一番。　　第三个原由关系到法学教育的方向。

6、大学的法学院以及政法院校当然必须传授法廷技术以及法律解释的方法，但是，与此同时，还必须培养法律家的思维方式（legalmind）以及正义观，也就是德沃金教授所说的作为形成整合性共同体的前提条件的政治道德。甚至可以说，后一个方面的训练更加重要，因为职业法律家之所以与在芝加哥期货市场和纽约证券交易所里穿着号码背心手舞足蹈的白领职员不同，就在于他们不是按照货币逻辑进行功利计算，而是按照正义原理进行概念计算。何况法律上的具体技术还可以在实践中不断改进，经验也可以在实践中日益积累，但价值体系、理论素养、人文精神以及思想方法基本上都只能在大学的

7、科班教育中获得。不是说这样的教养完全不能在校门之外修行，但毕竟忙碌的日常工作本身就会大大限制其可能性。令人遗憾的是，现在中国的法学院却忽视――更准确地说是回避――了这一点，长此以往真的很危险。尤其是法理学，更不能否定价值的判断。法理学之所以有意义，就在于能通过使用所谓“大词”的抽象思维来寻找法律规范的正统性根据，能处理德沃金教授所说的“理论性争论”而不是“经验性争论”。所以，法学院是需要务虚的，而且这种务虚又与各色知识装饰品的时装表演以及美文主义语言游戏的大众娱乐活动根本不同。　　主要基于以上三点考虑，我决定还是选择讲今天这样的标题

8、。也是采取“三讲”的形式。但它不是、至少不完全是政治性的内容，而是要谈法学理论的一个最悠久、最根本的话题――什么是国家强制力的基础和依据？怎样的秩序才符合正义？我的立场早已经表白得很清楚，应该把民主与法治结合起来。但是，在这里始终存在着不同的意见，主要表现为试图在法治与民主之间划清界线、各持极端的两种倾向。　　一种倾向是片面强调民主，而对法治持批判态度。例如甘阳先生。他在前几年就开始大声疾呼要尽快“走向全国人大的直选”，甚至中央直选“很有必要领先于省级直选进行”。他还从“议会主权”的信念推而论之，认为“‘人民主权’不容‘主权中的主权

9、’”，反对分权制衡的制度安排（主要是针对地方自治权，但按照他的逻辑推而论之，势必要把司法审查权也包括在内）。他宣称“拒绝以自由主义为名否定民主，拒绝以英国革命否定法国革命”，并把有关现代法治秩序的话语斥之为“伪精英主义”和“知性保守主