秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系

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1、秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系

2、第1内容加载中...　　主要基于以上三点考虑，我决定还是选择讲今天这样的标题。也是采取“三讲”的形式。但它不是、至少不完全是政治性的内容，而是要谈法学理论的一个最悠久、最根本的话题――什么是国家强制力的基础和依据？怎样的秩序才符合正义？我的立场早已经表白得很清楚，应该把民主与法治结合起来。但是，在这里始终存在着不同的意见，主要表现为试图在法治与民主之间划清界线、各持极端的两种倾向。　　一种倾向是片面强调民主，而对法治持批判态度。例如甘阳先生。他在前几年就开始大声疾呼要尽快“走向全国

3、人大的直选”，甚至中央直选“很有必要领先于省级直选进行”。他还从“议会主权”的信念推而论之，认为“‘人民主权’不容‘主权中的主权’”，反对分权制衡的制度安排（主要是针对地方自治权，但按照他的逻辑推而论之，势必要把司法审查权也包括在内）。他宣称“拒绝以自由主义为名否定民主，拒绝以英国革命否定法国革命”，并把有关现代法治秩序的话语斥之为“伪精英主义”和“知性保守主义”。站在这种过激的立场上来认识“人民主权”和民主化，绝对的全体主义权力、彻底的“平民”信仰以及浓郁的“乡土”性就是题中应有之义，而启蒙运动、自由权利、司法独立、律师

4、团体自治云云都很容易被看成只不过是贵族情调或者市侩习气的流露而已。这种思潮在法学领域中的变种则是自觉或不自觉的、显性或隐性的投票权至上论以及向“马锡五审判方式”的群众路线回归的导向。　　另一种倾向与此截然相反，片面强调法治，反对民主。正如前面提到的那样，例如潘维先生最近发表的一些论述，就把有关现代民主政治的话语看成彻头彻尾的“政治宗教”和“帝国主义式宣传”，认为选举面前的平等是虚伪的，“对芸芸众生而言，真实可靠的平等只有一种，即∶‘法律面前人人平等’”，所以有必要特别“强调‘法律’作主（ruleoflaacy的概念相对应，

5、不妨称之为“承认的正统性”，既有“正当性”的意思，也有狭义上的“合法性”的意思。但在马克斯·韦伯、卡尔·舒密特、赫曼·黑勒等人对萨缪尔·冯·普芬道夫的市俗自然法式的广义“合法性（legitimacy）”与康德的道德·法律二元论式的狭义“合法性（legality）”这两个概念加以区分之后，作为正统性记述符号的“legitimacy”基本上可以被理解为超越法律实证主义的“正当性”的同义词。　　我在这里就是以这种正当性蕴含来界定“正统性”一词的。因此，今天我所说的秩序的正统性，主要是指能使统治者与被统治者之间的关系得以正当化的价

6、值观念及其社会效果，具体体现为被统治者对统治者的支配权以及强制力的心悦诚服或者事实上、行动上的承认。这种内在承认当然需要某些客观性的外在条件的支持。政治学、法学以及社会理论的最重要课题之一就是考查相应的外在条件，进而探讨如何形成和改善有关条件。虽然规范的物理性强制力似乎可以抵销甚至取代承认的意义，但是它本身也还是需要经历正统化机制的洗礼，否则就会堕落成暴力胁迫，不可能持久生效。正是由于被统治者对统治者的承认被认为是统治正统性的本质因素，所以民主话语以及民主程序就顺理成章地成为对这些条件的一种最有力的表达。显而易见，我们在这

7、里谈的正是法理学最核心的课题，而不是现实的政治问题。　　那么，从法理学的观点来看，民主对于法治的意义是什么？一言以蔽之，民主可以为国家强制力提供正统性基础。在日益合理化、日益平等化的现代社会，宗教的神圣性及其他超越范畴在提供正统化资源方面的功能日益萎缩，与此相应，民主主义审议和决定的程序的替代性作用也就越来越大。事实表明，在整个二十世纪，民主化是推动世界各国法与社会发展的主要牵引力。当然，民主有不同的类型和制度设计，可以存在于不同的发展阶段，在不同的社会里它的实际效果也很不一样。但除了个别例外，各国政府都在借助这样或那样的

8、民主方式来标榜统治的正当性，这样的共相却是无可否认的。　　指出上述事实就意味着“民主迷信”吗？当然不是。承认民主的巨大作用丝毫不等于要把民主奉为神明，容不得对它的缺陷以及功能障碍进行反思、批评。众所周知，早在古希腊罗马时代，民主与专制的优劣就引起了哲人、学者们的激烈争论。直到代议机构建立和健全后的十八世纪，民主制才真正受到广泛的推崇。它的普及则是二十世纪中叶以降的现象。尽管如此，民主制在1970年代仍然受到了非常严峻的挑战。连当代最杰出的民主主义理论家罗伯特·达尔至今也对民主制持一种非常冷静的反思性的态度，认为它永远只处于

9、逐步完备的“进行之中”，另外，任何社会都存在的现实中的不平等也始终妨碍着民主主义平等理念的落实。可见各种不同形式的民主制之所以能够排除困难在各国不断伸张，主要原因并非“崇拜”，而是体制正统性竞争所产生的内部需求和外部压力。其中的逻辑很简单，用一句本土话语来表达，就是“得民心者得天下”。而在平等观念深入人