共同危险行为争议问题探讨(1)

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1、共同危险行为争议问题探讨(1)关键词:共同危险行为/共同侵权行为/侵权责任法内容提要:共同危险行为是广义共同侵权行为的重要类型。本文认为：共同危险行为人主观方面为分别过错或者共同过错，但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实层面应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数人侵权不宜定性为共同危险行为；从构成要件的层面而言应为推定的因果关系，应允许行为人通过证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而免责。共同危险行为，又称准共

2、同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害时，法律视其为共同侵权行为。[1]大陆法系国家的民法典中通常都对作为共同侵权行为之一种的共同危险行为作有明文规定，英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但也通过判例将其纳入共同侵权行为之中予以解决。在我国，由于理论研究和立法的滞后，对于共同危险行为一直欠缺法律规定，1986年的《民法通则》以及最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》对此都未涉及。迄至2001年12月6日最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款，第一次从举证责任的角度对

3、共同危险行为作了规定；[2]2003年12月4日最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条，对共同危险行为问题做出了较为完整的规定，填补了法律适用上的空白。[3]但由于共同危险行为本身的复杂性，其中还有诸多问题值得讨论，尤其是在构成要件和免责事由等问题上，学者们的认识尚有较大分歧。本文拟就有关问题作一探讨并试拟立法建议条文，就教于学界同仁。一、共同危险行为的主观要件在共同危险行为中，各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但损害后果究竟由何人的行为所造成不得而知，其“与纯粹之共同侵权行为不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之

4、某人之行为，而使其发生结果，然不知其为谁之时也。”[4]这样，共同危险行为的行为人就有致害人与非致害人之分。关于共同危险行为的主观要件的争议，也就围绕着这两类行为人是否均有过错及其过错的性质如何、是否须有意思联络等而展开。（一）非致害人是否亦有过错对此问题，学术界有两种截然不同的观点。一种观点认为，未实际致害的其他共同危险行为人（非致害人）对损害后果并无过错。因为过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失。而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。[5]此即所谓非致害人无过错说。另一种观点认为：

5、在共同危险行为中，全部行为人都没有致人损害的故意，即不存在共同的故意，如果存在共同故意，则可能构成共同侵权；也不存在单独的故意，假如存在单独的故意，也只是可能构成一般的侵权行为。但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。这种危险行为的本身，就证明行为人具有过失。[6]此即所谓非致害人有过失说。比较上述两种观点，笔者认为非致害人有过失说更为可取。首先，损害事实的存在并非构成过错的必要条件。当然，行为人的过错大多致人遭受损害，从而有损害事实的发生，但实践中行为人有过错却并未致人损害的例子并不罕见。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，则侵权责任一般构成要件中损害事实之要件的存

6、在即无必要或者应与过错要件合并。[7]因此，损害事实和过错之间并不存在必然的联系，不能因为共同危险行为人实施的危险行为不一定导致损害结果的发生，就否认非致害人主观上存在过错。事实上，非致害人参与了共同危险行为，对他人的人身权利或者财产权利造成了某种不合理的危险，这本身就证明了行为人主观上存在过错。其次，如果认为共同危险行为中的非致害人对损害的发生没有过错，而没有过错却要承担责任，可以推出非致害人承担的责任是无过错责任；致害人有过错，也要承担责任，该责任却是过错责任。这样，就将导致在数人实施有侵害他人权利危险的行为而又不能判明谁是真正加害人的情况下，对共同危险行为人适用

7、不同的归责原则，亦即对一种行为责任适用两种归责原则的谬误，这显然不符合民事责任的基本原理。(二)致害人与非致害人的过错内容是否需相同既然在共同危险行为中，实际致害人和非致害人主观上都存在过错，那么，他们的过错内容是否需相同呢？对此，有学者认为，在共同危险行为中，共同危险行为人在主观方面只存在疏于注意义务的共同过失，过失的内容是相同的。[8]如在“打猎案”中，数个猎人的过失都是对他人生命健康权利的忽视；在“山林火灾案”中，数个扔烟头人的过失都是对山林安全的忽视。[9]笔者认为，这种观点值得商榷，因为法律之所以设置共同危险行为制度，就是在实际致害人不明时