论处分行为独立性——以中国民法典法律行为制度构造为中心.doc

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1、论处分行为独立性——以中国民法典法律行为制度构造为中心目次引言一、处分行为的概念构成：前提设定（一）德国民法关于处分行为的概念（二）处分行为背离法律行为的“真谛”？（三）从法律构造技术看处分行为概念构成（四）处分行为的事实性与观念性二、处分行为独立性的价值：功能分析（一）处分行为独立性有助于私法自治理念的贯彻（二）处分行为独立性有助于法律行为的抽象（三）处分行为独立性有助于明确法律关系三、处分行为独立性与相关民法制度：体系视角（一）无权处分与处分行为独立性（二）法律行为效力要件与处分行为独立性四、中国民法典法律行为制度的构造：立法建议（一）处分行为

2、独立性问题对法律行为制度构造的意义（二）中国现行法是否认可处分行为独立性（三）中国民法典应如何构建民事法律行为制度引言处分行为与负担行为的区分，为法律行为类型构造问题。是否实行处分行为与负担行为的区分，肯定与否定两种立法例均尤其存在。就德国法族而言，“负担行为与处分行为乃民法最基本概念，系法律行为的主要类型，关系债权与物权的变动至巨，可谓是民法上的任督二脉”[1]。法国法族民法典没有以法律行为命名的制度，也不区分处分行为与负担行为，实行的是统一的法律行为制度[2]。处分行为理论上包括三个层次，即是否存在处分行为（事实性）、是否认可处分行为独立性（独

3、立性）与是否认可处分行为无因性（无因性）。在处分行为内涵确定情况下，立法上是否存在处分行为实质形态，关系处分行为的概念构成问题；处分行为是否应当与作为其原因的负担行为分离而独立存在，关系处分行为独立性问题；独立之处分行为在法律效果确定上是否与原因行为效果完全分离，关系处分行为抽象性或无因性问题。该三个层次层层递进，后一问题须以前一问题的肯定为其出发点，在逻辑上则不能作相反推进。由此，才有认可处分行为的法族内部的分际，如德国民法典完全贯彻了处分行为三个逻辑层次，采处分行为无因性（抽象性）原则，并构成法律上一项原则，被称为德国法的特色。[3]瑞士民法典

4、等则不否认独立处分行为存在，甚至进一步认可处分行为独立性，但并不认可当然的处分行为无因原则[4]，在德国法创造的制度上形成自己的特色。20国内理论界针对物权行为的理论研究，因受台湾学者研究视角的影响，多集中于物权行为无因性的研究。在这种状况下，很难对处分行为制度有深刻全面的认识。就其原因，乃认为物权行为无因性是问题的核心，不认可物权行为无因性，物权行为独立性就失去存在意义。否定了物权行为无因性，也就否定了物权行为的独立性[5]。就逻辑而言，处分行为独立性为无因性的前提，不认可独立性必然不认可无因性，但不认可无因性但并不意味着否定处分行为独立性。因而

5、，处分行为独立性问题本身是“独立于”处分行为无因性的一个问题。另方面，物权行为理论的倡导者也存在相反的证明逻辑问题，就是以证明处分行为的事实性来要求处分行为全部逻辑的贯彻（主要是无因性原则的贯彻）[6]，违反“充足理由律”的基本要求。有鉴于此，本文将立足于认可处分行为存在的事实，讨论与原因行为相对而言的处分行为独立性问题，而不包括处分行为无因性问题。就起草中的物权法应当采取何种物权变动模式，国内理论界对是否认许物权行为进行了热烈的讨论。物权行为只是处分行为的最重要部分，而处分行为关系民法典制度构造，其意义超出了物权法的范畴，因而，处分行为问题是中国

6、民法理论界应当关注的一个重要题域。[7]作为目前热门话题的关于我国未来民法典的立法选择上，在总则设置方面存在不同的看法，最重要的关于借鉴德国法范式的见解可大致分为两个阵营[8]，一种意见认为法律行为制度设置不应实行所谓负担行为与处分行为二分的思想，另一种意见则认为应贯彻负担行为与处分行为二分的思想。这前一种思路实际上是要在德国法范式与法国法范式之外走“第三条道路”（或曰“中间道路”），我国现行的若干立法似乎正在朝着这一方向前进[9]，本文将主要针对未来中国民法典法律行为制度构造讨论处分行为独立性问题，并进而审视这“第三条道路”是否可行。一、处分行为

7、的概念构成：前提设定欲讨论处分行为，必先明确处分行为的意义。否则有关处分行为的争论就在出发点上陷入歧途。[10]为避免因概念之争遮蔽问题的实质，本文立足德国民法理论关于处分行为的通行见解界定处分行为[11]，并依此进一步分析概念的构成问题。（一）德国民法关于处分行为的概念处分行为相对负担行为确定其内涵。“负担行为是使一个人相对于另一个人（或另若干个人）承担为或不为一定行为的义务的法律行为”。其首要作用是确立某种给付，即产生某种“债务关系”。[12]与之相对，“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和

8、取消某项权利等。”处分的对象永远是一项权利或一项法律关系。处分权利的权限是该项权利的组成部分，因此处分本身是一种行使权利的