法律行为制度构造与民法典的制定

《法律行为制度构造与民法典的制定》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、法律行为制度构造与民法典的制定虽然我国目前的民法学研究取得了相当的成绩，但是基础理论方面的研究仍然很薄弱，在法律行为理论方面尤其是这样。尤其是作为民法学的核心理论的法律行为，在我国的研究尤其薄弱。绝大多数流行的民法学教科书中采用的法律行为理论还基本是前苏联的那一套，个别教科书虽然不同于前苏联法学理论的著述，但是却采纳了不能彻底承认法律行为理论的立法学说。鉴于该理论在民法立法以及学说中的核心地位，我们必须痛下决心在这一领域进行彻底更新。　　一、法律行为理论在我国　　大家都知道，法律行为制度是民法最基本的制度。民法的核心制度是民事权利制度，而民事权利制

2、度，除了要规定基本的权利类型以外，还要规定这些权利如何取得、如何转让、如何消灭的制度，否则民法作为权利立法的目的还是达不到。民法上的权利，如果只是自己持有，不发生转让，不发生变更，它们的意义也显示不出来。因为不通过市场的比较，权利的价值难以表现出来。从法律上看，民事权利的取得与变更，有一个法律上的原因或者动力的问题。一般认为这种原因有四种：公共权力（包括立法、法院判决、行政指令等）决定、自然事件、人的事实行为、法律行为。其中法律行为就是民事权利发生变动最常见、最重要、最根本的原因和动力。所以，法律行为制度是民法的核心制度之一。　　在市场经济民法立法

3、中，法律行为制度，不论立法是否明确承认它，它都是民法的核心。在创立这一概念和制度的德意志法系，法律行为理论是民法学的核心。英国人迈特兰说，法律行为理论是大陆法系理念法学、科学法学发展的顶峰。我国近代民法，从概念体系到制度体系从一开始就是以德意志法系模式为基础建立起来的，这种情况到现在没有改变，因此法律行为理论对我们中国人显得十分重要。然而法律行为理论在德国产生后，经过什么样的渠道传到我们中国，在传递的过程中发生了那些变化？现在人们对它是如何理解的？这个理论现在又有什么发展？这都是我们应该研究的问题。　　简单地说，法律行为传到中国有三个渠道。第一个渠

4、道就是清末法律变革的时期大陆法系尤其是德意志法系的理论传入中国，所以我国近代立法一开始就是直接接受德国的法律。这一次引进到我国的法律行为理论，基本上没有改变该理论在德国法中的本来面目。我国清末变法编制的民律草案，以及1930年制定的我国民法典，直接以德国民法典草案的第三稿（即后来颁布法典的底稿）为样板，虽然具体制度建设方面融入不少中国特色的东西，但是法律行为理论基本上彻底采纳。当时我国民法典的主要起草人基本上都有学习和研究德国民法的经历，而学术界的大力参与，保障了这部立法的质量。现在看，这部立法的学术水平和实践水平都是很高的，是我们中华民族民法学发

5、展上的骄傲。对此，我们看看还在台湾生效的民法典的有关内容，就能清楚地掌握。　　引进法律行为理论的第二个渠道就是1949年之后我们对前苏联法学的全部承受。前苏联法律的基本概念体系也是来源于德意志法系，不过很遗憾的是前苏联法学按照计划经济的需要，而且是处于政治的目的，对整个法学基本理论和制度进行了彻底改造，所以前苏联的法学已经脱离了人类历史发展的正常轨道。为了贯彻计划经济，前苏联人将民法作为改造的中心，而作为市场经济立法核心的法律行为理论当然被放弃了。这一改造的结果，是否定了法律行为理论的基石-私法自治或者意思自治原则，极大地压缩了民众按照自己的意愿建

6、立权利义务关系的空间。这种改造对法律行为理论造成根本的破坏，因为，法律行为理论的基本出发点正是意思自治原则，法律建立法律行为制度的目的，就是承认和保护民众具有按照自己的意愿建立和变更涉及自身生存与发展的法律关系。前苏联人的这种改造导致民法学整体的癌变，它的基本概念到逻辑体系虽然从语词上看还是大陆法系的，但是本质却与传统民法背道而驰。比如过去人们找对象都要向组织汇报，结婚都要斗私批修一样，在这种纯粹应该由个人感情决定的领域，都深深地渗透了政治上的压力，其他领域更是这样。对于国计民生有重要影响的民事行为，比如订立合同等，更是为公共权力所控制。现在看大家

7、觉得这很荒谬，但是过去几十年就是这么做的。甚至到现在这种现象还有残余，比如离婚要经组织批准、由组织开介绍信的现象一直存在50多年，前两年才改变了。在这种情况下，从文字上看我们的民法承认了法律行为理论并建立相应的制度，但是实际上丧失了其本意。　　第三个渠道就是改革开放之后，我们希望打破前苏联的束缚、恢复传统法学的时候，由于地域和文化方面的联系，结果广泛引进了日本法学研究的成果，其中包括法律行为理论的研究成果。当时人们的外语能力普遍比较差，因此学习和引进日本法学比较方便，又比较时髦。日本法学对中国的影响，在合同法立法时达到高潮。除了中国一些学者的推崇之

8、外，日本学者自己对中国立法也表现出崇高热情，他们自费来中国，通过各种方式在合同立法中灌输他们的法律观念。我们中国人历来衷心