中日抵押制度比较

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1、中日抵押制度比较

2、第1　　一、引言　　在交易关系中，债务人有可能不履行债务。此时，债权人虽然可以通过法院强制执行，但如果债务人的责任财产不足以清偿债务，采取这种方式也无济于事。而且，根据债权人平等原则，每个债权人只能就其在债务总额中就所占债权之比例获得偿还，因此债权人在实现债权之前，就应当考虑确保债权取得的手段，此种手段是为担保。　　由于各国立法例的不同，担保的种类也不尽相同。如中国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金；日本《民法》第二编（物权编）则规定有留置权、先取特权、质权和抵押权四种，谓之“担保物权法”。但抵押制度确是各国皆规定的。　　抵押权是指当事人约定成立的，

3、不以担保权人取得对标的物的占有为成立条件的，以优先清偿债务为内容的担保物权。抵押权在担保物权中处于主流地位，是实践中最常使用的一种债权担保手段，被称为“担保之王”。这是因为抵押权对债权人与债务人双方都具有便利性。在债务人方面，抵押权是取得资金的重要手段，且抵押物不转移占有，即由债务人使用、收益，于其十分便利；在债权人方面，是一种经常利用的投资手段。由于以不动产为抵押物，对债权提供了强势担保，同时又不必因占有不动产而造成技术上的操作困难，且为了回收资金，抵押权人还可以发行抵押证券，向他人让与抵押权。故，金融机构十分乐于采取抵押形式作为融资的担保手段。　　本文拟对中日抵押制度的几个方面作以比

4、较，以期对两国抵押制度有一更深了解，并有资于立法之完善。　　二、两个抵押权种类之比较　　抵押权从不同的角度或依不同的标准可作多种分类，以下挑两个予以比较：　　（一）法定抵押：其含义是根据法律直接规定而发生的抵押权，法定抵押权无须当事人协议约定。依日本民法的规定，法定抵押权主要发生在承揽的工作物为建筑物或其他土地上的工作物或为这些工作物的重大修缮，承揽人就承揽关系所产生的债权，对于其工作所附的定作人的不动产享有抵押权，这种抵押权类似于对承揽加工物的留置权。法定抵押权是否以登记为成立条件，《日本民法典》第337、338条规定，法定抵押权依法律规定，当然发生优先权（先取特权），然而为了保全需要

5、，则以登记为必要。　　通说认为我国法定抵押尚是空白，但我认为《担保法》第26条的规定是为法定抵押。该条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这种伴随成立的国有土地使用权为客体的抵押权或者以地上房屋以标的的抵押权，完全基于法律的直接规定不依当事人双方的意志为转移，因而属于法定抵押权。　　我国应借鉴日本等国的民法，特别是法国民法，对法定抵押作出列举式规定，以保护特定债权债务关系中的债权人利益。　　（二）重复抵押：其含义是抵押人就同一抵押物在同一价值范围内向二个以上的债权

6、设定抵押。重复抵押与再抵押是不同的。两者的相同之处在于抵押物只有一个，所担保的债权有两个以上。区别在于：1.再抵押是就抵押物的余额设定抵押，因此数个抵押权并不重叠，不是重复抵押，而重复抵押是就同一抵押物的价值再次抵押，数个抵押权是重叠的。2.在再抵押中，抵押物所担保的债权额在抵押权设定时大于或等于抵押物的价值；在重复抵押中，抵押物所担保的债权额会大大超过抵押物的价值额。3.再抵押，数个债权可能会得到全部清偿，但重复抵押从理论讲，必有债权得不到全部清偿或部分清偿。　　关于重复抵押，理论上颇有争议，立法也不同。在我国现实生活中，存在重复抵押的现象。对此，1988年最高人民法院《关于执行〈中华

7、人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条作了原则禁止，即“在抵押期间，非经抵押权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人或者就抵押物价值已设置部分再作抵押的，其行为无效。”即重复抵押有效需以抵押权人同意为前提条件。但《担保法》第35条则完全否定了重复抵押。法国、日本、德国等都准许重复抵押而不是余额抵押，但同时又规定按抵押权登录日期决定清偿顺位，顺位在先者先受偿。此外，日本民法还规定允许抵押权人同意变更抵押权的顺位。　　我认为，重复抵押还应有其生存缝隙：1.重复抵押后位抵押权人的债权不一定会落空，如果前位抵押权所担保的债务由于债务人的全部履行而导致抵押权消灭，或者前位抵押权人放弃抵

8、押权，则后位抵押权得以实现，后位抵押权人的债权也就能得到清偿。2.根据当事人意思自治原则，如果债权人明知抵押物已设置了抵押，为了百分之一优先受偿机会依然同意以该抵押物设定抵押权的，法律应允许。　　当然，重复抵押客观上存在弊端，如以同一抵押物作多个借款合同的担保而骗取贷款等。法律准许重复抵押，需建立一套完善的制度：1.完善抵押权登记制度；2.完善重复抵押的清偿办法。　　三、抵押权效力的比较　　抵押权的效力是抵押权制度的核心内容，《日本