优先权制度在我国物权法中的定位.doc

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1、优先权制度在我国物权法中的定位【摘要】对优先权的研究首先应从哲学的高度探索优先权蕴涵的基本理念，以认清该制度的质；其次，运用比较分析的方法从历时性与共时性二维视角考察各国学说及立法，分别探本索源，权以优劣，衡以我国国情与需要而定取舍与变通，创造优先权制度的中国化模式；最后，从体系化的视角完善优先权本身的内部结构，协调优先权与相关制度的冲突，实现优先权制度功能的最大化。【关键词】优先权；罗马法；物权法；理念；性质在相当多的情况下，一项民法理论的成立及其展开的态样取决于我们所确立的基点；就整个民法而言，制度及其理论的设计受制于我们持有的哲学思想"[1](8)特定的哲学思想决定着我们限于

2、制度层面，研究方法单一，缺少一种体系化的思维方式笔者认为要想优先权的研究成果有所突破，首先在于研究方法的创新，方法创新的要旨在于分析问题的多维化视角"对优先权的研究首先应从哲学的高度探索优先权蕴涵的基本理念，以认清该制度的质；其次，运用比较分析的方法从历时性与共时性二维视角考察各国学说及立法，分别探本索源，权以优劣，衡以我国国情与需要而定取舍与变通，创造优先权制度的中国化模式；最后，从体系化的视角完善优先权本身的内部结构，协调优先权与相关制度的冲突，实现优先权制度功能的最大化。　　　一探本索源　　　有些学者认为，优先权制度最初渊于罗马法。[4]本文采此说，罗马法就成为我们探究优先权

3、制度的历史起点。罗马法优先权的设定，有基于习惯者，有以告示为之者，亦有以皇帝敕令而成立者，已显现出优先权法定性之特征与特权属性。金世鼎：《民法上优先受尝权之研究》，载郑玉波：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第902页。罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。那么，此两项权利是怎样产生的？目的何在？罗马婚姻实行嫁资制度。嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而且也是一种颇富有生命力的社会制度。“一个姑娘没有得到嫁资，这在罗马是不常见的，也是不体面的。名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资，家族共同体的古老习惯也要求门客必

4、须为庇主的女儿准备嫁资。”[5]由此可见，嫁资在罗马人的观念中是占有极为重要的地位的。但是，“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务。”[6]这种制度在罗马共和初期制定的《十二表法》中也可窥见一斑。该法第4表第4条规定：“夫得向妻索回钥匙，令其自带随身物件，把她逐出。”但是习惯上，只有在她们不能生育或有重大过失时，夫家才能这样做。在早期的罗马法中，离婚时嫁资是不可索回的。不过，风俗的朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的。”[5](P149)“偶有发生，依习惯、宗教成规、亲属会议的意见或具体情况，丈夫要付一笔生活费，以维持妻子离婚后的

5、生计，后来又有监察官的干预。”13[6](P143)也就是说，在古罗马离婚很少的情况下，在习惯上又有相应的补救性作法。丈夫取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有者，其不当之处，显得并不是很突出，也不会造成很多社会问题。但是，淳朴的风俗并不是一成不变的。“随着罗马势力在世界上的扩张，厚言无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长，甚至它们的频繁发生变为了堕落的典型标志，并成为一些著名的讽刺格言或打油诗的话题。”[5](P149)在世风日下的社会背景下，早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。“丈夫休妻，每每不顾亲属会议的意见而徇个人的私欲，仅允许妻子携带日常衣鞋和用具，不再

6、另给生活费，此种行为，自受监察官干预，但最多只限于‘丧廉耻’的宣告，且其职务第五年只行使一次，其期间为18个月。在监察职务停止期间，妇女仍多受任意休妻之苦，且自经济发达、财富增加以后，嫁资数额有多至数万阿司的，一些人甚至借婚姻骗取妇女的财物，”[6](P130)基于此，罗马人便不得不关注遭休弃的妻子所蒙受的损失，也不能不质疑丈夫获利的正当性。竭力设法解决这一问题便成了罗马人难以回避的社会现实。起初，罗马人习惯上将嫁资争端提交仲裁，视离婚是否因妻子过失或过失大小，由仲裁人决定是否返还或返还数额的多少。但当时的仲裁仅具道义上的意义，并不当然发生法律上的效力，故女方在设定嫁资时常用“要式

7、口约”证明男方在休妻离婚时应返还一定数额的嫁资，是谓“妻财保证”。但其缺点是返还与否和返还数额的多少不能按日后的具体情况来决定。据此可知，随着“嫁资不可索回”制度存在基础的动摇，罗马社会逐渐形成了一种对嫁资制度加以改变的习惯做法。这种习惯做法虽然有很大的局限性，但毕竟朝改革的方向迈出了重要的一步。罗马共和末年，在保护妻子利益方面，有“要式口约诉”和仲裁，但前者须事先已订有要式口约，后者则对仲裁人裁决的效力还须经双方协商同意。如事前未定要式口约，事后丈夫对仲裁的裁决又不