一般侵权行为的无过错损失分担责任——对无过错即无责任的质疑及对公平责任原则的改造

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1、一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即无责任”的质疑及对“公平责任原则”的改造一、对“无过错即无责任”原则的检讨古罗马的《阿奎利亚法》初步确立了侵权行为（私犯）的过错责任原则，中世纪的欧洲虽然一度重返结果责任原则，但自17世纪以降，过错责任原则逐渐在欧洲各国的民法学理以及民法典中走向复兴，[1]成为近代民法三大原则之一，其统治力一直延续至今。所谓过错责任原则，是指以行为人主观过错（故意、过失）为侵权责任的构成要件，它的内涵可以归结为两个方面：一是“有过错则有责任”，二是“无过错即无责任”(noliabilitycuiquetribuere)。[27]如果某人得到他应得的东西，就是公

2、平的，反之，如果某人没得到他应得的东西或得到他不应得的东西，就是不公平的。就无过错责任原则而言，其最重要的理论依据是“行为人自己承担其招致的风险”或“利益所归之处亦为损失归属之所”。[28]前者隐含了公平理念，认为承担风险是风险制造者应得的东西。后者更是直接指出，在取得利益的过程中给他人造成损害者，从该利益中予以赔偿是公平的，[29]这种观念具有悠久的历史，19世纪末期德国民法学者翁格尔（Unger）与巴荣（Baron)等在论证危险责任的时候就曾以公平原则为依据提出“自己的利益自担风险，别人的利益别人承担风险”(eigenesInteresseeigeneGefahr,fremdesInte

3、ressefremdeGefahr）的主张。[30]就过错责任原则而言，让有过错的致害人承担赔偿责任这种不利益的结果，也体现公平原则，当然，这只适用于“有过错则有责任”原则，“无过错即无责任”原则并不符合公平原则。尽管无过错责任原则与过错责任原则在一定程度上也体现公平原则，但这并不能成为否定公平责任原则的充分理由。民法基本原则既有普适性，也有体系性—各基本原则以相互协作或相互限制的方式构成一个民法内部体系。[31]普适性意味着某一项基本原则体现于众多的下位原则或规则之中，体系性意味着若干项基本原则相互协作共同支撑某一条下位原则或规则，或者分别支撑某一条下位原则或规则并使其相互制约。侵权行为诸

4、归责原则均符合公平原则，这是基本原则普适性的体现。之所以把《民法通则》第132条称为公平责任原则，而不把过错责任原则与无过错责任原则也称为公平责任原则，是因为过错责任原则（严格地说仅限于“有过错则有责任”原则）除了以公平原则为正当基础外，还以其他的基本原则或理念为基础，如自由意志、道德责难等，即，它蕴含了一个内部体系。无过错责任原则除了与公平原则相关之外，还担负着其他功能，如由无过错致害人投保从而将赔偿之负担转移给保险机构以及社会大众共同承担。由上可见，只有《民法通则》第132条是以公平原则为唯一的正当基础，将其称为公平责任原则是顺理成章的，这种称法并不否定“有过错则有责任”原则与无过错责任

5、原则的公平性。就像可撤销、可变更法律行为既包括因欺诈、胁迫而达成的法律行为，也包括显失公平的法律行为，前两种法律行为在内容上往往也是有失公平的，但这并不妨碍“显失公平的法律行为”这一概念的独立性。以上分析表明，在解释论层面上“公平责任原则”是成立的，它是《民法通则》所确立的侵权行为归责原则之一。然而，从立法论的视角看，此项归责原则却有诸多缺陷。首先，该归责原则的适用与否是不确定的。按照《民法通则》第132条的规定，在双方当事人对于造成损害都没有过错时，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。“可以”这个词意味着公平责任原则并非当然适用的，法官在个案中既可以适用该原则让无过错致害人分担损失，也

6、可以不适用该原则从而让受害人独自承担损失。究竟是否适用公平责任原则，取决于法官的意志。其次，该归责原则的适用结果是不确定的。无过错致害人究竟承担多少赔偿责任，是由法官在个案中“根据实际情况”加以具体确定的。至于“实际情况”包括哪些，无法借助于民法解释方法加以确定。学者们对此有不同的理解，有人认为“实际情况”包括损害程度与双方的经济状况，[32]有人认为包括损害程度、损害发生的环境、当事人的受益情况及经济状况，[33]有人认为仅指当事人的经济状况。[34]即便可以确定包括哪种“实际情况”，此种实际情况本身也是极具弹性的，无论是当事人的经济状况，还是损害程度，或者损害发生的环境，都是难以确切把握

7、的。这必然导致在实践中公平责任原则适用结果存在很大的不确定性。再次，该归责原则的适用范围也不甚明确。由于《民法通则》第132条位于特殊侵权责任规范（第121-127条）之后，与其相邻的第130条（共同侵权）、第131条（过失相抵）既可以适用于一般侵权责任，也可以适用于特殊侵权责任，[35]那么，第132条的适用范围能否作同样的解释，使其也适用于特殊侵权责任？这是很有疑问的。有不少学者认为，对该条的适用范围应当