一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即

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1、一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即我国《侵权责任法》已经颁布，但民法学界对侵权责任的一些基本问题实际上尚未进行深入探究与充分研讨。在欠缺充分的学理积累情况下仓促制定的《侵权责任法》乃至民法典无异于先天不足的早产儿。身处法典化时代的民法学术共同体必须为民法典的制定提供坚实的理论支撑，以提高民法典的水准。对侵权责任制度而言具有根本性意义的首先是归责原则问题。我国民法学界在20世纪80年代末与20世纪90年代前期对该问题曾有过比较激烈的论争，但此后逐渐归于沉寂。近两年来随着《侵权责任法》的起草，出现了大量关于侵权责任的研究成果，但很少涉及归责

2、原则，过于紧凑的立法进度使民法学者难以对这样的根本性问题进行深层次的思考。笔者尝试对传统的过错责任原则以及我国民法中的“公平责任原则”进行检讨，并且对无过错一般侵权行为的归责提出立法设想。一、对“无过错即无责任”原则的检讨古罗马的《阿奎利亚法》初步确立了侵权行为（私犯）的过错责任原则，中世纪的欧洲虽然一度重返结果责任原则，但自17世纪以降，过错责任原则逐渐在欧洲各国的民法学理以及民法典中走向复兴，[1]成为近代民法三大原则之一，其统治力一直延续至今。所谓过错责任原则，是指以行为人主观过错（故意、过失）为侵权责任的构成要件，它的内涵可以归结为两个方面：

3、一是“有过错则有责任”，二是“无过错即无责任”(noliabilitywithoutfault)。后者是该原则的重心所在，也是本文检讨的对象。过错责任原则之所以能长期主导侵权责任制度，是因为民法学者为其提供了一些看起来令人信服的理论依据—至少近现代民法学者对此有专门论述，古罗马法学家是否有专门论述有待考证。归结起来，实行过错责任原则主要有如下六条理由。第一条理由，过错责任原则有利于维护人的尊严。该原则肯定人的自由，承认个人具有辨别是非、选择行为的能力，个人基于其自由意志从事某种行为，造成他人损害，因其具有过错，法律使其承担赔偿责任，最能体现对人的尊严

4、的尊重。第二条理由，过错责任原则符合道德观念。对于自己的过错行为导致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过错，在道德上无可非议，不应负赔偿责任。[2]第三条理由，过错责任原则有利于保护行动自由。霍姆斯认为，无过错责任原则严重限制了人们的活动范围，而过错责任原则使人们的行动自由得到更大的保障，充分发挥其积极性与创造性，从而更加有利于社会利益。[3]奥地利民法学家比德林斯基认为，无过错责任原则将会导致在其实施时毫无问题甚至看起来是有益的行为在某些情况下给行为人带来沉重的赔偿义务，严重危及每个人的行动自由，反之，过错责任原则不会损害行动自

5、由。[4]第四条理由，过错责任原则有利于预防损害。对过错行为的制裁，可以指导人们的正确行为，即法律要求行为人应该尽到合理的注意，努力采取各种措施防止损害的发生，而无过错责任原则只能补救已经发生的损害，很难指导人们如何行动以避免损害的发生。[5]波斯纳从法经济学的角度对此进行诠释：过失责任通过强制性地要求不合理行为的行为人赔偿侵害事故带来的全部损失，使法律建立了一种自利的机制，以促使行为人按照社会认可的方式行事，即无论何时当预防成本少于该事故的预期损失时，行为人则应采取相应的预防措施防止损失发生。[6]第五条理由，过错责任原则具有逻辑基础。行为人对因其

6、过错行为造成的损害负责已经成为一条自然法的规则，反之，行为人对非因其过错造成的损害不负责任同样是不言而喻的，这完全合乎逻辑。[7]第六条理由，相互性理论。该理论认为，当意外事故的风险是相互的时候，事后的赔偿是不必要的，同类赔偿的存在降低了人们通过侵权责任获得明确的金钱赔偿的需要，所谓同类赔偿即遭受风险的人们通过反过来对别人施加类似风险的权利而得到了补偿，这就相当于每个人都放弃等量的安全，获得等量的自由。[8]以上是现有关于侵权责任的论著中常见的证成过错责任原则的理由。大多数民法学者对其深信不疑，在授课或研习的过程中几乎将其当作定理予以接受，很少有人对

7、其正当性提出质疑。笛卡尔说过：“凡是我没有明确地认识到的东西，我决不把它当成真的接受。也就是说，要小心避免轻率的判断和先人之见。”[9]学术研究需要反思意识与批判精神，前人的见解即便已经成为通说甚至定理，也未必具有当然的合理性。尤其是对于那些已经流传数百年的理论，更需要进行理性地检验。因为人的认识终究是有局限的，往往受制于特定的理论立场、生活感受乃至时代的精神状况，在某一个时代看起来是正确的理论，随着时间的流逝以及人类经验的更新将会逐渐暴露出其隐含的缺陷。学者的使命就在于通过理性的反思揭示此种缺陷并寻求理论改进或重构，唯有如此，学术发展才是可能的。肇

8、端于古罗马并被近代各国普遍继受的“无过错即无责任”原则的正当性需要重新审视。以下笔者将对上述诸理由予以检讨。