“宪政制约民主”为什么是假命题

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1、“宪政制约民主”为什么是假命题（在民主自由平等的背后——现代政治哲学解读系列之11）在现代社会中，一些基本权利，比如财产权、平等权、弱势者权利等，有可能会和通过民主程序作出的决策相冲突；这时怎么办呢？一种观点主张民主程序至上，称作“人民民主主权”学说；另一种观点主张基本权利至上，称作“基本人权”学说。那么，如何保障和实现这些基本权利呢？如何约束和限制民主以确保这些权利呢？一种方法是通过法院，尤其是通过最高法院。但我们前面说过，最高法院的权力同样来自人民，而不能够优先于民主程序。另一种方法是诉诸于宪法，认为一国的宪法是该国的立国之本，如果通过民主程序作出的某一规范和宪法相抵触，

2、就应该坚持宪法的条款，而使得这一新作出的规范作废。这就是宪政对民主的制约。大家在这方面说的最多的，是美国宪法。本文对此做一些分析，说明美国宪法和民主程序的一致性。一、美国宪法的主体是对民主程序的规定美国宪法共有七条，其中第一、二、三条分别列明立法、行政和司法机构的体制安排，也就是所谓的“三权分立”，这三条分别仔细说明议员的名额分配、资格、任期、产生方式、弹劾程序、议会召开期限、报酬、立法程序、拥有的权限；总统的任期、选举方式、不能履职时由谁来代行总统职能、权限；法官的任职时间、权限。第四条列明联邦和州的权力安排。第五条列明通过宪法修正案的程序。第六条列明宪法是全国的最高大法。

3、第七条列明本宪法是在1787年参加制宪会议的所有州一致同意后制定。对美国宪法的仔细分析可以看出，它的绝大部分内容都是对程序（process）的确定、对制度（structure）的确定，而不是对某种内容性规范（substantivevalue）的确定。因此，美国宪法全力关心的，是政治决策程序的确定，它要先把这个总框架确定下来；至于一个个具体法案，则由立法机构去具体制定。美国的政治哲学家福勒在《美国的立法哲学》中对此做了解释（Fuller,1954），他说：宪法中确立的是立法程序。我们必须抵抗这样的诱惑：把很多内容性条款放进宪法中。如果那样做，就意味着今天试图解决明天的事情，这显

4、然是不明智的；更大的危险在于，这将会削弱宪法本身的道德说服力。而另一位美国的政治哲学家哈特•埃尼则在《民主和不信任》中说（Ely,1980），宪法中包含一种关键性思想，那就是：并不能通过制定若干内容性规范来一劳永逸地实现正义和幸福，而必须首先确定一个政府程序（governmentalprocess），在这个程序之下来确定一个个规范。因为一部政治宪章是要经受长期的历史考验的，它必须具有最高的稳定性。当初参加制宪会议的各州代表之所以同意按照这一程序自愿联合起来，是因为大家确信相互间的需要是第一位的，大家不会制定出内容性法案去损害自己，也不会相互损害。在制宪会议即将结束

5、时，人权法案才被提交到议程上来，但随即被与会的那些美国国父们否决。理据不在于他们不关心自由权利，而在于他们认为人权的内容不应属于宪法。汉密尔顿在《联邦党人文集》第八十四篇中说：一个对人权的具体说明不适合于进入宪法。宪法仅仅是旨在调节国家一般的政治利益。事实上，从每一个理性的角度看，从每一个实践的目的看，美国宪法都已经是一部人权法案了（Hamilton,1961）。所以埃尼说：美国宪法一直是关注公民的自由的；问题只在于：这种关注如何进行、如何变成决定；这只能通过一套正当的程序，这一程序考虑到每一个公民的意愿和利益。二、美国宪法只有寥寥几处内容性规范，而且还随着时间的变化而变化关

6、于内容性规范，美国宪法只有寥寥几处。第一个地方，第三条第三款，对合众国的叛国罪只限于同合众国作战，或依附其敌人，给予其敌人以帮助和支援；无论何人，除根据两个证人对同一明显行为的作证或本人在公开法庭上的供认，不得被定为叛国罪。由于这一条款限定了叛国罪的含义，可以把它看作是一种对人权的保护。可是，真到了非常时期，这一条款就被美国人淡忘了。二战结束时，参议员麦卡锡到处指控别人是苏联间谍，1950年2月，他宣称，他有205个在美国国务院工作的共产党人的名单，从而开始了他的诽谤运动。由于他一个名字都指不出，所以就另指远东问题专家拉铁摩尔为205人的首领，但联邦调查局局长胡佛确认拉铁摩尔

7、是青白的。麦卡锡又指控美国驻联合国代表杰塞浦和苏联关系密切，后来干脆在1951年6月指控马歇尔和艾森豪维尔将军帮助苏联争夺世界霸权。麦卡锡的诽谤、造谣今天看来是很明显的，所以在其后的全世界人民和美国人眼中，他臭名昭著。但是，在二战结束、冷战开始的严酷时刻，弥漫在美国的不安情绪，远胜过50年后9•11事件后美国的情形。美国人个个都像惊弓之鸟，为了自己的安全，什么都干得出来；对他人人权的保护已被置于脑后了。虽然麦卡锡在大量进行胡乱指控，其影响力却如日中天，1954年的民意测验表明，50％的人明确