法体系基本结构的理性基础

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1、法体系基本结构的理性基础——从法经济学视角看公私法划分和私法公法化、公法私法化法是社会理性与国家权力的结合。孙国华主编，《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版，第207页。就内容来说，不管是出自意志建构还是形成于自发演进，法是人类理性的创造物，是集体智慧的结晶；就形式来说，法与政府组织的运作密不可分；而根据社会契约论，政府的存在理由也是理性（由于人性的诸多缺陷，有政府的社会比无政府状态更有利于人类生活秩序）。因此可以说，理性是探讨法律现象之规律的起点。而理性的重

2、要方面是在有限性、稀缺性的背景下，如何实现最优的安排（即以尽可能小的成本去实现尽可能大的收益），这离不开经济学的方法。本文拟从法经济学的角度对法的内在结构进行分析。按照注重“体系化”的大陆法系学说，法体系的基本结构是私法和公法，在此基础上又有所谓的“私法公法化”和“公法私法化”。对于其实践和学说，不少著作做了详细阐述，本文不再重复。本文所探讨的是公私法划分及私法公法化、公法私法化背后的深层原因。一、私法和公法一、社会生活（市民社会）与公共管理（政治国家）——基于调整对象的公私法划分。人具有社会性，只

3、有在社会交往中才能生存；但是人又具有自私性，在交往中不可避免地具有损人利己倾向。损人利己的极端状态是“机会主义行为”，表现为完全以自我为中心，为了追求和实现自己的利益而损害他人利益和社会整体利益，动用心思投机钻营，一有机会便损人利己。参见[美]威廉姆森著，殷毅才、王伟译，《资本主义经济制度》，商务印书馆2002年版，第71、72页。这二者是相矛盾的，必须加以协调。在一个以资源稀缺性为基本特征的生存世界里，理性要求人们在行为时应当以尽可能小的成本去实现尽可能大的收益；而个体之间的合作，无论是对于整个社

4、会的资源配置还是对于当事人的福利，都优于个体之间的对抗。这一点应当是不言而喻的，不过经济学家还是用一个简单的博弈谈判模型把它作了证明。具体阐述参见[美]考特、尤伦著，张军等译，《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第126至129页。因此，社会规范的目的（至少在表面上）就在于使具有利己倾向的社会个体在对立中达到统一，促成他们之间的合作，减少对抗。最原始形式的社会规范是道德和习惯规则，有的思想家称之为“自然法”，它们是理性所要求的社会生活的正当行为规则。“自然法”具有一定程度的由社

5、会成员自我执行的机制。但是，单纯依靠自我执行并不足以有效抑制社会成员的损人利己行为，为此就需要有一个强有力的专门机构保障实施这些规则，这个机构就是公共管理组织，即国家。霍布斯称之为“利维坦”。可以说，虽然霍布斯、洛克等诸多古典自然法学家对无政府状态（自然状态）的看法有很大不同，但是至少在一点上他们的观点是一致的，即单纯依靠“自然法”并不足以维持良好的社会生活秩序。霍布斯《利维坦》第十七章，洛克《政府论》（下）第二、七章。从资源配置最优化或者说“成本—效益”角度来说，公共管理组织（国家）存在的合理性在

6、于通过它来执行社会正当行为规则比社会成员自我执行成本更低。也就是说，社会成员以纳税（支付公共管理组织的运作费用）来购买安全和秩序，无论是对社会整体的资源配置还是对社会个体的福利来讲，都优于单纯依靠社会成员的自我保护。具体阐述参见[美]考特、尤伦著，张军等译，《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第129至136页。与公共管理组织的运作相伴而生的是法律，为了与“自然法”相区别，学者们称其为“实证法”。并且，随着人类社会的日益复杂化，具有国家意志性的实证法日益成为社会中最正式、最主要

7、的社会规范。庞德指出，在人类社会早期，法律和道德等其他社会控制方式往往等同，近代以来，法律与其他社会控制方式明显分离，成为社会控制的首要工具。参见[美]庞德著，沈宗灵、董世忠译，《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第10至13页。在实证法之中，存在两种性质不同的成份：第一种成份是以抑制和解决社会成员相互冲突为己任的规则，即社会生活的正当行为规则；第二种成份是以促使公共管理组织恰当、有效履行其职能（保障实施社会生活正当行为规则、抵御外敌、配置公共物品等）为己任的规则。哈耶克将二

8、者分别称为“法律”和“立法”。更多的学者则分别称之为“私法”和“公法”。当一个社会不以实证法作为主要社会控制方式时，两种成份的区分意义不大。但是当一个社会中最主要、最正式的社会规范越来越以法律的面貌出现时，区分这两种性质不同的成份就显得尤为必要，因为这二者分别执行着不同的调整职能，不做明确区分将妨碍各自功能的有效实现。私法的作用在于规范社会个体（私人）生活交往，防止无政府主义。[美]博登海默著，邓正来、姬敬武译，《法理学--法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第