“老鼠仓”问题法律应对探析

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1、“老鼠仓”问题法律应对探析关键词:老鼠仓/普通背信罪/内幕交易罪内容提要:在狭义上界定“老鼠仓”的范围，将导致无法依据《证券法》第43条及第199条的规定对其予以处罚，证监会对两起“老鼠仓”的处罚根据存在瑕疵。《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”类犯罪与内幕交易罪加以区分是没有根据的，“老鼠仓”现象本来应属于内幕交易罪的范畴，因此，当下应对“老鼠仓”问题的最佳法律对策应为增设普通背信罪，以规制“老鼠仓”及类似违法现象。在条件允许后，通过扩充《证券法》中内幕信息的范围，最终将“老鼠仓”类犯罪纳入内幕交易罪中。一、前提：“老鼠仓”的范围随着十一届全国人大常委会第七次会

2、议对《刑法修正案（七）草案》的审议通过，《刑法修正案（七）》的最终内容终于尘埃落定，而在这一审议进程中，“老鼠仓”这个为证券业的门外汉颇感陌生的字眼，也迅速窜入人们的视野，成为媒体炒作的一大热门词汇。然而，在学界中，对于何谓“老鼠仓”，却颇有“吾见之，则吾知之”(IknowitwhenIseeit)的韵味。对于“老鼠仓”，广义的看法认为，其表现为以下三种形式：“一是身为受托资产管理业务机构的从业人员（下称相关从业人员），知道相关大额资金的投资信息，却违背受托人义务，私自买入相关的股票以追求私利的行为。二是相关从业人员违背受托人义务，自己先行买入股票，然后用所管

3、理的基金把股票价格拉升，自己买入的股票通过股价差获利。三是利益输送，即相关从业人员违背受托人义务，故意选择不公平的价格或者不适当的时机交易，让公募基金为私募基金高位接盘，致使公募基金被套牢，私募基金却解套获利。”[1]狭义的看法，也即为社会广泛接受的观点，认为：“老鼠仓指庄家在用公有资金拉升坐庄个股股价前，先用自己个人（亲友团）的资金在低位建仓，再用公有资金将股价拉升到高位，个人仓位率先卖出获利，最后套牢亏损的是机构（公有）和散户的资金”。[2]实际上，不管“老鼠仓”在实践中如何变幻，其必定需要两个步骤：其一，利用未公开的“有价值”信息；其二，进行证券交易行为

4、。这种“有价值”的信息，与证券交易行为是密切相接的，无论是购买证券，还是卖出持有的证券，都是在此种“有价值”信息的利导下完成的，如果行为人的证券交易行为与其获悉的“有价值”信息完全无关，则是与“老鼠仓”无涉的行为。这样来看，上述从广义上定义“老鼠仓”的第二、第三种方式都存在不妥之处。在第二种形式中，行为人购买证券的行为，并未受到任何未公开的“有价值”信息的影响，与其说这是一种“老鼠仓”的表现形式，倒不如说这是一种典型的“违法运用资金”的行为，根据我国现行《刑法》第185条之一第2款规定，违法运用资金罪只处罚单位，因此，个人违法运用资金的行为，不构成犯罪。第三种

5、形式本质上也与第二种形式一样，表面上的差别仅在于：在第二种形式中，行为人违法运用资金的首要获利者是自己，而在第三种形式中，行为人违法运用资金的首要获利者是私募基金业者，当然，行为人也将因其违法运用资金的行为而从私募基金业者那里获利。从上述的分析可知，如果单就刑法“中空”地带而言，广义范围内的“老鼠仓”的三种形式均值得研究，但是，鉴于“老鼠仓”与未公开的“有价值”信息的密切关系以及《刑法修正案（七）》的导向性界定（即将第二、第三种形式排除在其修正案之外），本文采纳狭义“老鼠仓”概念。二、对证监会处罚两起“老鼠仓”案件的评论“老鼠仓”能管吗？随着证监会通过对“南方

6、基金”与基金宝元的基金经理王黎敏的2008年[15]号行政处罚决定书及2008年[6]号市场禁入决定书，对上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理唐建的2008年[22]号行政处罚决定书及2008年[9]号市场禁入决定书，表明证监会开始掀起了一场捕鼠行动。从证监会对两个“老鼠仓”案件的行政处罚决定书及市场禁入书中①，可以清楚归纳出如下两个结论：1.“老鼠仓”不是内幕交易行为。证监会在对该两个案件的处理决定书中，非常谨慎地避免出现“内幕信息”、“内幕交易”的字眼，比如在对唐建的行政处罚决定书中，将上投摩根阿尔法基金投资“新疆众和”股票的信息贴上“非公开的基金投资信息”

7、的名称。2.处罚“老鼠仓”的关键理由有二：一是“老鼠仓”行为人违背了法律、行政法规中禁止股票交易的规定，必须追究行为人相应责任，法律根据为《证券法》第43条以及第199条。二是“老鼠仓”行为人违背了信托关系中的忠实义务，从而损害了基金财产和基金份额持有人的利益，法律根据为《证券投资基金法》第18条以及第97条。1.《证券法》规定的禁止从事股票交易人员的范围无法涵摄证券投资基金管理公司（下文简称“基金公司”）的从业人员证监会在两个行政处罚决定书中，均认为行为人属于《证券法》第43条规定的禁止参与股票交易的人员，然而，通过参看《证券法》第43条：“证券交易所、证券

8、公司和证券登记结算机构的从业人员、证券