跨国银行破产域外效力的冲突与协调.doc

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1、___________________________________________________________________________________________跨国银行破产域外效力的冲突与协调在跨国破产中要使位于不同国家的债权人能获得最大限度的、公正的受偿，取决于一国的破产宣告是否以及在多大程度上具有域外效力。跨国银行破产域外效力的冲突与协调是银行破产法律制度的一个重要问题。　　一、跨国银行破产域外效力的基本理论　　破产的域外效力，主要是指破产程序的域外效力，它包括两方面的内容，即外国破产程序在本国的效力以及本国破产程序在域外的效力。普遍

2、性原则与地域性原则是涉及这一问题的基本理论。　　普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产，跨国银行的母国当局对整个破产程序享有管辖权。无论银行的财产位于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一管理和分配。　　与普遍性原则相反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行使，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区

3、适用地域性原则。因此，地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第23-24页。。　　然而，纯粹的普遍性原则忽视了国家主权在解决跨国破产问题时的重要性，带有“乌托邦”的性质；而纯粹的地域性原则却违背了经济全球化、一体化的趋势，其封闭性在实践中多受责难。因此，纯粹的普遍性原则和地域性原则在实践中都遇到了困难，而介于两者之间的“新实用主义”（New10___________________________________________________________

4、__________________________________________________________________________________________________________________________Pragmatism）在近些年来占了上风石静遐：《中国的跨界破产法：现状、问题及发展》，载《中国法学》2002年第1期。　　“新实用主义”立足于“普遍性原则”，又为各国在其司法实践中拒绝其他国家的破产程序留有余地，主要有修正的普遍性原则、合作的地域性原则和附属破产。　　“修正的普遍性原则”强调在接受母国法院对东道国财产进

5、行域外管辖、同意在母国法院所进行的单一程序中对全球范围内的财产进行管理的同时，也赋予东道国法院一定的裁量权，如对母国法院的破产程序是否公正、本国债权人的利益是否受到良好保护等事宜进行审查。从国内法的角度来看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国的破产程序时处于相对主动的地位，司法审查避免了本国债权人的利益或本国的利益在外国的破产程序中受到损害；从外国法的角度来看，限制和保留条款则是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器，它促进外国法院谨慎地处理破产案件。　　“合作的地域性原则”是指一国的破产法院有权将位于本国境内的外国债务人的财产视为同一独立财

6、产，并对其进行管理和分配。据此，当债务人的财产存在于多个国家，各个国家将同时启动针对位于本国境内的财产的破产程序。这些程序彼此平行，并没有所谓的“主程序”与“附属程序”（或是“辅助程序”）之分。所谓“合作”，往往是各法域之间以公约或条约的形式，寻求对“外逃资产”的控制；或者鼓励在破产财产管理人之间进行有益的、互利的合作SeeLizaPerkins:ADefenseOfPureUniversalityInCross-borderCorporateInsolvency，NewYorkUniversityJournalofInternationalLawandPol

7、itics，Spring，2000.。从功能上看，“合作的地域性原则”有利于缓解各国在跨国破产问题上所产生的冲突，减少适用外国法律而导致的不确定性，简化了跨国交易的程序。10_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________　　“附属破产”是普遍性原则和

8、地域性原则折衷的产物，一方面，考虑到根