关于我国民法典的体系的再思考论文

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1、关于我国民法典的体系的再思考论文.freelation）是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。”26耶林的上述观点充分地表明了损害赔偿并不是对侵权行为的受害人提供保护的唯一方法。应当看到，损害赔偿责任是针对侵害财产权而产生的责任形式，然而现代民法的权利体系已经非常宏大，不仅包括各种财产权，还包括了形式多样的人格权以及人格权与财产权的结合形态-知识产权。而侵权行为法的保障范围也相应当发展：从主要保护财产权向对人格权、知识产权等不断扩张发展。2、人格权的保护与侵权损害赔偿之债的局限性

2、损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保护的场合。19世纪末期，大陆法系许多学者曾认为，由于人格权为非财产权，因此应采取排除妨害的补救方法作为对其进行民法保护的方法。在德国民法制定的过程中就有不少学者对以金钱赔偿非财产损害的观点持反对态度，如萨维尼就对此种观点持否定意见。“二战”后，德国仍然有不少学者对金钱赔偿持反对态度，其主要根据在于金钱赔偿使被害人的人格沦为了可交易的财产，因而是不道德的。人格利益是无价的，不是用金钱可以交易的，27所以德国民法对侵害人格权的责任采取了恢复原状主义。所谓恢复原状，就是恢复损害事件发生以前的状态，在侵害名誉权的情况下，就是要使

3、受害人受到损害的名誉恢复到原来的状态。28德国法主要采用恢复原状而不是损害赔偿的办法，确有利于保护受害人，因为按照这一模式，“基于权利而产生的排除妨碍请求权是以客观上存在侵害权利的违法行为为其成立要件的。如果把恢复名誉的请求作为一种损害赔偿请求来考虑，就不需要加害人的故意、过失这种必要的责任要件。……这种要件的缓和对受害人的过敏反应也轻而易举地予以了保护。”29而损害赔偿作为侵权责任的一般责任形式，应以加害人有故意或过失为构成要件，这无疑增加了受害人的举证负担。诚然，在大陆法系国家，确有一些国家对人格权的侵害注重用损害赔偿的方式提供补救，根据《日本民法典》第709条规定：“

4、因故意或过失侵害他人之权利者，对因此所生之损害，负赔偿责任。”这一规定说明，可以请求非财产损害赔偿的情形与财产损害赔偿的情形没有什么不同，其范围并不以法律的明文规定为限。为此，《日本民法典》第700条作了进一步规定：“不论侵害他人身体、自由、名誉或财产权，依前条（侵权行为要件）规定应负的损害赔偿责任者，对于财产以外之损害，亦应赔偿。”可见日本民法中对人格权的损害赔偿应用得十分广泛。日本流行的判例和学说通常认为，金钱赔偿的方法可以充分保护受害人的利益，它不仅具有补偿的功能，而且具有制裁功能，金钱赔偿的方法在很大程度上可取代恢复名誉的责任。30受害人选择金钱赔偿还是恢复原状，实

5、际上只是损害赔偿的方法问题。但是最近日本的判例学说认为，精神损害赔偿的请求与恢复原状的请求在机能上是有区别的，应该对原状恢复请求权的独立性进行再认识。例如，四宫教授在谈到恢复措施的机能时说：“基于名誉侵害发生的损害，如果不消除其损害源，至少这种侵害还会持续一段时间，所以仅用金钱赔偿填补并不恰当。对被毁损的社会评价进行现实性的恢复很有必要。”也就是说，金钱赔偿并没有消除损害源，并没有对被毁损的社会评价进行现实恢复的功能。如果是这样的话，名誉恢复请求权当然应该有其独立的要件。日本甚至有一些学者如齐藤等人主张，在名誉侵害的场合首先应该考虑适用恢复名誉的请求权，而不是损害赔偿的请求

6、权。31我认为，在侵害人格权的情况下，即使强调损害赔偿的作用，此种方法也不能代替恢复名誉等补救方式。以侵害名誉权为例，在名誉权遭受侵害的情况下，受害人所遭受到直接损失是名誉受到毁损，受害人的社会评价降低。因名誉受损可能使受害人遭受精神损害或附带的财产损害，从而产生损害赔偿责任。但由于受害人遭受到直接损害是社会评价的降低而非财产上的损害，因此采用损害赔偿责任并不能对受害人的直接损害予以补救，只有通过采用恢复名誉这一补救方式才能使受害人遭受的直接损害得以恢复，进而消除日本学者所说的“损害源”，因此恢复名誉的责任形式是损害赔偿责任所不可替代的。尤其是在侵害名誉权的情况下，财产损失

7、或精神损害并非侵权行为的必然结果，或者即使存在前述的损害，受害人也可能不请求加害人承担侵权损害赔偿责任，而只是要求采取恢复名誉、赔礼道歉等补救方式。从我国审判实践来看，大量的侵害名誉权的纠纷中受害人不要求损害赔偿，而是要求加害人恢复名誉、赔偿道歉，这表明了这些责任形式在我国司法实践中的重要性，也是非常符合我国素来重礼轻利的国民感情的。依据我国《民法通则》第120条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见我国法律对人格权的侵害采取了