关于我国民法典的体系的再思考

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1、关于我国民法典的体系的再思考.L.编辑。所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在民法典编纂工程已然启动的情况下，学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。体系性与逻辑性不仅是民法典的内在要求，而且也是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事法律的汇编”，而不能称为民法典。要构建完整的民法典的体系，首先需要要明确

2、民法典体系的内在逻辑。并且，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，[1]而首先确立居于民法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用，使民法典层次分明、构造严谨。因此，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。关于如何构建民法典体系的问题，在民法学界曾存在过广泛的争议。我认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大

3、的问题谈一点初步的看法。　　一、关于民法典体例的逻辑结构　　（一）关于民法典体例的逻辑结构　　完整的民法典的体系并非朝夕之间形成的，而经过了漫长的历史演进。早在罗马法时代，法学家盖尤斯在其《法学阶梯》一书中就提出了一种民法典的编纂体例，该体例将罗马市民法划分为人法、物法和诉讼法三部分，后被优帝编纂罗马法大全所采用，后人称之为“罗马式”体系。至法国民法典编纂时，罗马式体例被民法制订者采纳，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法。在19世纪末，经过了数十年的法典论战后

4、，德国民法典的起草者采纳了由潘德克吞学派所提出的民法典体系，这即是今天所说的五编制的“德国式”模式，更确切的说，是采纳了潘德克吞体系中的巴伐利亚式，[2]即将民法典分为总则、债权、物权、亲属及继承五编。潘德克吞的模式后来为日本所继受，不过，与德国稍有不同的是，日本采纳了萨克逊式体例，将物权置于债权之前。20世纪90年代完成的荷兰民法典在体例上又有重大的改变，法典的起草者巧妙地将法国法模式和德国法模式结合起来之后，同时又大量吸收了英美法系的经验，创建了民法典的八编模式。尤其值得注意的是，该法典在债权和物权之上设

5、立了财产权总则，并改造了德国法的总则模式。该法典在颁布之后，得到了包括德国在内的许多国家民法学者的广泛好评。1994年颁布的俄罗斯民法典在体系上也有了许多新的发展，例如该法典将债法划分为两编加以规定，在债法总则中分别规定债的一般规定与合同的一般规定，并在总则的民事权利客体内容中规定了知识产权制度。由此表明，民法典体系并非一成不变的，它是一个随着社会政治经济文化的发展而变化的体系。　　应当承认，中国自清末变法以来，基本上被纳入了大陆法的体系，近代中国的民事立法以及民法学说中大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念与制

6、度。对此，旧中国民法学家梅仲协先生曾精辟的指出，“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二。”[3]无论是过去还是现在，从我国民事立法的内容来看，确实大量借鉴了德国法的经验，这是毫无疑问的。然而，这是否意味我们在21世纪制定中国民法典时还需要僵化到一成不变地继承德国民法典的五编制体例呢？许多学者认为，既然我国要采纳德国的体系设立总则，则必须完全采纳德国民法典的五编制体例。对此，我不敢苟同。　　诚然，我们在制定民法典的时候，应当注重大陆法系尤其是德国法的经验，但是，借鉴并

7、非意味着照搬照抄。如前所述，民法典的体系本身是一个开放和发展的体系，它与一国的政治经济文化环境等因素息息相关。一百多年前德国　　依据我国《民法通则》第120条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见我国法律对人格权的侵害采取了多种责任形式。在司法实践中，注重了恢复名誉和损害赔偿的结合运用，从而有效地、充分地发挥了这些责任形式对受害人的保护和对加害人的制裁作用。　　3、知识产权等权利的保护与侵权损害赔偿之债的局限性　　损害赔偿

8、不能对侵权行为的受害人提供全面的补救还体现在，随着知识产权的发展，对知识产权的侵权责任不完全是损害赔偿所能够包括的。一方面，知识产权本身具有一种绝对权的性质，对知识产权的侵害采用有关对绝对权的保护方法，如停止侵害、排除妨害等，另一方面，在知识产权遭受侵害的情况下，由于对损害的证明常常比较困难，因此在许多案件中由法院颁布一项禁令，禁止加害人使用某项知识产权或禁止销售某种侵权产品，这对受害人利益的保护更