预约合同效力分析——商品房买卖合同效力争议问题论文

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1、预约合同效力分析——商品房买卖合同效力争议问题论文.freelinaryagreementtonegotiate）和“带未决条款的预约”（preliminaryagreements）两种。7“将进行谈判的预约”有可能规定了交易的实质性条款，但当事人的未来交易行为不是受预约的直接约束，双方当事人只承担继续谈判、直接达成最后本约的义务。受预约约束的双方当事人负有诚信谈判或磋商的义务，但如果双方当事人诚信履行其继续谈判义务但仍未能达成“本约”时，则不承担任何责任。即将行谈判的预约对双方当事人施加的是“必须磋商”而非“必须缔约”的义务。而“带

2、未决条款的预约”中对交易的大部分条款进行了规定，双方当事人都同意受其约束，同时双方负有就未决条款继续谈判的义务，达成所谓“关于未决条款的协议”，再整合成最后本约。对于此种类型预约，双方当事人不仅负有诚信谈判的义务，当他们不能达成“关于未决条款的协议”时，法院可以对此未决条款进行补充。即此种带未决条款的预约对双方当事人的约束力是双重的，其一是当事人负有诚信谈判的义务，如其违反诚信谈判义务、导致不能达成“关于未决条款的协议”应当承担责任；其二是如当事人继续谈判仍不能达成“关于未决条款的协议”、从而达不成最后本约时，预约条款亦对其产生约束力

3、，而未决条款则由法院进行填充，预约条款与法院填充条款一起构成本约。即此类预约，具有强制实现交易的作用。实际上，对于该类型的预约的性质，有两种截然不同的观点，一种观点认为虽然该种预约与本约是如此的接近，以致于常常会与本约相混淆。但它与本约的区分在于它明示地约定还有“未决条款”，只不过该“未决条款”双方有义务继续谈判予以补充，否则由法院补充。8而另一种观点则认为“带未决条款的预约”由于已经包含了对双方当事人有约束力的实质性条款，因而并非一个真正的预约。当事人就未决条款进一步协商，乃是对一个已经生效的合同进行解释和补充，而并非在促成一个新的

4、合同。9对于一项合同是否成立，其主要判断标准是当事人对合同的主要条款达成一致意见。10由于预约的根本目的是在将来达成特定的合同，则根据判断合同成立的标准，只要当事人就未来达成特定的合同形成一致意见，预约即已成立。然而毕竟预约的成立是为将来的合同即本约的成立做准备，预约中除了对将来达成合同的意思表示进行确定以外，对于本约的相关内容或多或少都有所涉及，甚至预约中对于本约的主要条款均已达成一致并通过预约的条款进行确认，这也不在少数。实际上，根据预约中是否包含本约的主要条款，我们可以将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”，

5、二者分别对应了上述英美法系中的“将行谈判的预约”和“带未决条款的预约”。这种分类的主要目的在于希图对预约的效力进行较为准确的界定，这种分类实际上也体现了预约与本约的接近程度以及当事人之间信赖关系的紧密程度。对于“未包含主要条款的预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，虽对未来达成特定合同达成初步意见，但对于本约的具体条款，并未有具体的约定，而是留待进一步的磋商。达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而并未负有将来一定要达成合同的义务。而对于“包含主要条款的预约”而言，双方当事人经过磋商的初级阶段，并对未来欲达成的本约的具

6、体内容作出相应的约定，但此时可能因为缔约要件的欠缺，如缺乏订立本约的法定要件，不能即时达成本约，但又希望通过某种形式将双方已经达成的一致意见固定下来，此即预约所欲发挥的作用。至于所欠缺的订立本约的法定要件的实现，双方亦通过某种形式进行约定或担保。对于这种形式的预约，双方当事人负有的就仅仅不是诚信磋商的义务，双方对本约的最终达成亦具有合理的期待。那么最终达成本约，也就成为预约的应有之义。于此情况下，双方不能轻易的违反预约，即仅以支付定金或其他信赖利益赔偿的责任方式来解除此种预约的约束力。（三）违反预约的法律责任基于上述对预约的不同分类，

7、当事人违反预约所产生的责任，不能一概而论。对于“未包含主要条款的预约”而言，如上所述，双方仅负有诚信磋商的义务，对于经双方诚信、善意磋商后仍未达成最后本约，则难以归咎于任何一方当事人，此时预约目的落空，预约丧失其效力；而如果一方未能履行其诚信磋商义务，即在恶意磋商的情况下，则违反义务一方将承担责任，如预约中具备相应的定金、违约金责任条款，按约定承担责任自是无疑；而如果缺乏相应的定金、违约金责任条款，此时违反预约一方因恶意磋商所承担的责任实际上相当于缔约过失责任，只不过因为磋商过程中形成了预约这种形式，恶意磋商、缔约（本约）过失责任通过

8、违反预约的责任形式表现出来，此时违反预约一方应当赔偿非违反预约一方信赖利益的损失，但非违反预约一方的请求权并不能包括强制缔约或者直接依本约请求履行的权利。原因在于：其一，该种预约双方不承担必须达成本约的义务，因而不能强制