行政许可的内涵及其展开论文

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1、行政许可的内涵及其展开论文..提要：行政许可是政府准许个人或者组织从事特定活动的行政行为，其本质是“自由的恢复”。从世界范围看，现代社会中的政府都正在经历“放松管制”的政府革命，行政许可作为放松管制的手段之一，正为各国政府所重视，我国也不例外。行政许可不仅仅是政府单方面的行为，其所达到的目的是实现行政权力与公民权利之间的良性互动。关健词：行政许可自由权利管制我国行政许可法对行政许可所下的定义是：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查..，准予其从事特定活动的行为。”①此定义虽然比较简洁，但用于解决行政许可具体问题仍然是比较困惑的。②行政

2、许可法规范着政府治理社会的行政行为，我们所理解的行政许可内涵是否与现代法治精神相吻合，直接关系到行政许可法的实施能否获得预期的立法效果。本文以解读行政许可内涵为逻辑起点，就行政许可制度相涉的基本理念与现代政府与公民之间的基本关系展开论述，期以有裨益于行政许可法的实施。一、“自由的恢复”抑或“权利的赋予”？基于人的自然本性，人具有不受任何约束从事各种活动的心理倾向。然而，人不可能孤立地生活，人要生活必然与他人打交道。如果对人的行为不作任何强制性的约束，弱肉强食就不可避免，人也不可能构成一个理性、有序的社会。因此，为了获得一个有利于社会正常发展的秩序，必须

3、对个人的行为作出如下三种区别对待：（1）绝对禁止，即通过法律绝对禁止个人从事某些行为，如以暴力的方式剥夺他人的生命。这些被绝对禁止的行为往往是一国法律所规定的违法犯罪行为。（2）绝对放任，即没有法律对这些行为作出禁止性的规定，个人可以根据自己的意愿从事这些行为，由此导致的后果也由个人承担，如个人因家务聘用保姆。（3）相对禁止，即预先通过法律对这些行为作出禁止或者限制，同时设置相关的解禁条件，如果个人具备了这些条件并提出申请，经行政机关审查后可准许其从事某一具体活动，如驾驶汽车。这类相对禁止的个人活动构成了行政许可的基本内容。个人的活动无论归入哪一类，一

4、个极其重要的逻辑前提是个人因为是人，或者是作为人所拥有的自由。对于危及他人生命、财产的自由，国家可以完全剥夺；对于可能危害他人生命、财产，但又有利于社会正常发展的自由，国家通过事先设置条件，尽可能消除其可能产生的危害性，在个人满足了条件之后让个人恢复从事这类活动的自由。由此可见，行政许可的本质是“自由的恢复”，其前提是法律对自由的限制或者禁止。“自由的恢复”意味着行政许可内容的“所有权”是属于个人的，政府作出的行政许可决不是对个人的恩惠或者施舍，仅仅是政府基于社会发展等各种因素的考量之后作出的解除法律对个人自由的限制或者禁止的一种行政行为。将“自由的恢

5、复”作为行政许可的本质，将凸现如下两大法律价值：（1）个人的尊严和自由获得国家的尊重与保护。无论是在中国文化观念中还是现实的生活中，个人的尊严获得国家的尊重与保护所存在的问题，已经成为一种法治的诟病。如果个人的尊严和自由脆弱得如同瓷器，那么法治必然失去坚如磐石的社会基础。“自由的恢复”对于政府来说只要个人符合了预设的法定条件，就必须恢复他的自由。当然政府可以在给出充分理由之后拒绝恢复个人的自由，但政府决不能剥夺个人的这些自由。③（2）政府的存在是为了促进个人的自由。政府与个人的关系一直是政治哲学发展的基本主题之一，现实政治生活中两者关系中谁决定谁的状态

6、可以作为政府体制是民主还是专制的基本标准。当“自由的恢复”作为行政许可的本质之后，政府与个人之间本末关系也就一目了然了。政府之所以有行政许可的权力，是因为它具有增进个人自由进而促进整个社会全面进步的责任。一个可以为绝大多数人接受的事实是，个人的自由程度与其处的社会发展成正比关系。政府所拥有的行政许可权力只有在为促成这种比例关系的良性发展时才具有正当性。在行政法学理论上，关于行政许可的本质有一种影响较大的观点是，行政许可是个人权利的赋予，如有学者认为：“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律

7、资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”④依此观点，个人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利是行政机关依法赋予的。顺其逻辑，没有行政机关就没有个人的权利。显然，这样的结论是不正确的的，因此它受到了许多学者的质疑。如有学者认为：“‘赋予’或‘设定’权利，是表明原本没有，而新予创设、给予。事实上，行政许可中所‘许可’行使的权利，都是已由法律或行政法规（以及地方性法规）所明定的权利。”⑤也有学者以“禁止的解除”来解说行政许可的性质。⑥以上两种对峙的观点，反映了它们背后所蕴藏的法治理念的差异。前一种观点是基于行政机关的立场，用它来解说行政许可的性质

8、时仍然蕴含着“管人”的政府本位理念，其思考的路径是“权力——法律——权利”即权力通过法律产生了