研究法律思维内涵与特征再深思

《研究法律思维内涵与特征再深思》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、研究法律思维内涵与特征再深思法律思维内涵与特征再深思论文导读：本论文是一篇关于法律思维内涵与特征再深思的优秀论文范文,对正在写有关于法律论文的写有一定的参考和指导作用,内容摘要：学界对法律思维的内涵有很多争论，有的将其置于法治理念的逻辑中予以理解；有的突出地方性知识与法律思维的关系来说明；有的从法律思维的结构来分析。所谓法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律策略得出法律结果的思维过程。法律思维的特征有四个方面，即法律思维的主体具有普遍性，法律思维是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程，法律思维是不断运用各种具体法律策略的思维过程，

2、法律思维是法律结果指向性的思维过程。　　关键词：法律思维　法律策略　法律论证　　法律思维的内涵及其特征对法律共同体来说是一个基础性理由，但这个理由在学界和实务界一直有很多争论。笔者以批判性深思的方式，就一些有代表性的观点进行了分析，并提出自身的解释。　　一、对法律思维内涵已有研究的批判与界定　　对法律思维的内涵，学界虽有不同的观点，但笔者认为对它的理解至少要满足以下几个要素，即法律思维不应是形而上的自我陶醉，在实践的作用上要具有现实性和可操作性；法律思维在思维方式的层面往往应反映法律自身运作的文化积习和性格，要对一国法律文化予以关注；法律思维在重视其静态结构时，还必须从对法律思维所具有的结

3、果指向性予以强调。学界在对法律思维内涵的研究上在这些策略或多或少存在着缺陷。　　我们来分析几种代表性的观点。第一种是有学者把法律思维置于法治理念的逻辑中予以理解。该类学者认为：“所谓法律思维，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会理由的思维策略。”　〔1　〕法律思维与政治思维、经济思维及道德思维之间存在差异，“法律思维方式的重心则在于合法性的分析，即围绕合法与非法来深思和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系”。〔2　〕法律思维同时还具有诸多的殊相，即“以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序理由优于实体理由”。

4、〔3　〕这种观点强调了法律思维所具有的价值取向性是有作用的，但其指出的法律思维从实践的作用上还应该体现出一种操作的可能性、技艺性和现实性，这个定义与当下的法律实现中的需求存在不少的差距。　　第二种是有学者突出地方性知识与法律思维的关系。这种观点认为“法律思维的一端连着信仰和价值，另一端连着说理策略和解决纠纷的艺术。”　〔4　〕因此所谓“法律思维，系指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们的深思和认识社会的策略，还包括在这一过程中，人们运用法律解决理由的具体策略。”　〔5　〕“也因如此，法律思维在思维方式的层面便体现出了法律相对于其他社会制度和现象的特殊性

5、”。“它反映了法律自身运作的文化积习和性格。说法律思维，毋宁说是法律性格。”就是说，法律思维与其说是对法律实现过程中的一些可操作性策略的重视，毋宁说是对一国法律文化的关注。从法律文化、文化习惯的角度来看法律思维是有作用的，但这种观点忽视法律思维过程中的所具有具体的操作策略以及结果的指向性等面相，极有可能导致的结果是对法律思维的研究疏于空洞，从而使自己流于另外一种宏大的话语体系。　　第三种是有学者突出对法律思维的结构分析。这种观点认为法律思维可以分解为静态的思维和动态的思维，但法律思维必须以法律思维的“前见”为前提，这些“前见”可分为三个基本层次，即法律心理层次、法律理论层次、法律经验层次。

6、而法律思维一旦开始，就应该按照一定程序由一个环节向另一个环节过渡，形成有序的流向，它表现出三个基本的内容，即法律思维定势，表现为一定的心理定势和价值趋向的内容；法律思维的知识结构的内容；法律思维的策略和法律思维的程序的内容。应该说，提出法律思维“前见”观点并较为丰富地揭示法律思维的基本结构是这一观点的价值所在，但在具体的分析中却将法律思维所具有的结果指向性的理由给有意或无意地遗忘，这是此观点明显的不足之处。　　经由上述对当下中国学人相关研究的论述，可以发现对法律思维内涵的把握。我们既要从法治理念的角度对法律思维进行规定，强调法律思维的价值取向性；又要注意法律地方性文化品格对法律思维的影响，

7、同时要揭示法律思维可操作性中具有普遍性的内容；在构建法律思维体系时，要强调体系的严密性，还要重视法律思维所应该具备的结果指向性的内容。结合诸多观点，笔者认为对法律思维的内涵可以作这样的定义，即法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律策略得出法律结果的思维过程。　　二、法律思维特征分析　　基于上面的深思，笔者认为法律思维应该具备有如下四个方面的基本特征：　　（一）法律