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1、以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制2011年11月第19卷第6期河南社会科学HENANS0CIALSCIENCESNov..2011V01.19No.6以故意伤害罪故意杀人罪论处的规定应属法律拟制杜文俊(上海市闸北区人民检察院,上海200070)摘要:刑讯逼供,暴力取证致人伤残,死亡的,虐待被监管人致人伤残,死亡的,非法拘禁使用暴力致人伤残,死亡的,聚众斗殴致人重伤,死亡的,非法组织卖血,强迫卖血对他人造成伤害的,聚众"打砸抢"致人伤残,死亡的,以故意伤害罪,故意杀人罪论处的规定,均属于法律拟制.也就是说,只要客观上导致了他人伤残,死亡的结果,不管行为人对于
2、伤残的结果是否具有伤害的故意,对于死亡的结果是否具有杀人的故意,除意外事件外,均应分别以故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚.关键词:以故意伤害罪,故意杀人罪论处;注意规定;法律拟制中图分类号:DF624文献标识码:A文章编号:1007—905X(2011)06—0072—04一,问题的提出刑法分则中有数个条文存在以故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚的规定.例如,《刑法》第二百四十一条第三款规定,收买被拐卖的妇女,儿童,非法剥夺,限制其人身自由或者有伤害,侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚.第三百一十八条第二款规定,组织他人偷越国(边)境过程中,对被组织人有杀害,伤害,
3、强奸,拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害,伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚.第三百二十一条第三款规定,运送他人偷越国(边)境过程中,对被运送人有杀害,伤害,强奸,拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害,伤害等犯罪行为,依照数罪并罚的规定处罚.上述条文中以故意伤害罪,故意杀人罪论处的规定,人们在理论上没有争议地认为,以故意伤害罪,故意杀人罪论处的前提是行为本身完全符合故意伤害罪,故意杀人罪的构成要件.换言之,上述规定属于提醒司法人员注意的注意规定,并不是将原本不符合故意伤害罪,故意杀人罪构成要件的行为也按照故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚.但是,另有几个条文中关于以
4、故意伤害罪,故意杀人罪论处的规定,则在理论上争议很大.具体是:(1)《刑法》第二百四十七条刑讯逼供罪和暴力取证罪规定,致人伤残,死亡的,依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪从重处罚;(2)第二百四十八条虐待被监管人罪规定,致人伤残,死亡的,依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪从重处罚;(3)第二百三十八条非法拘禁罪规定,使用暴力致人伤残,死亡的,依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚;(4)第二百九十二条聚众斗殴罪规定,聚众斗殴致人重伤,死亡的,依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚;(5)第三百三十三条非法组织卖血罪,强迫卖血罪规定,对他人造成伤害的,依照故意伤害罪定罪处罚;(6)第二百
5、八十九条规定,聚众"打砸抢",致人伤残,死亡的,依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚.上述六个条文的争议在于,以故意伤害罪,故意杀人罪论处时,是否要求行为人必须具有伤害,杀人的故意,是否以行为本身完全符合故意伤害罪,故意杀人罪的构成要件为前提?质言之,上述规定是注意规定还是法律拟制?此外,由于故意伤害罪包括故意伤害致人轻伤,故意伤害致人重伤,故意伤害致人死亡,法定刑也从三年直至死刑.因而,从尊重立法本意和贯彻罪刑相适应原则考虑,在罪名和法定刑的选择以及构成要件的解释上,有值得研究的问题.二,以故意伤害罪,故意杀人罪论处的规定应属法律拟制(一)对第二百四十七条刑讯逼供,暴力
6、取证致人伤残,死亡的理解《刑法》第二百四十七条规定:"司法工作人员对犯罪嫌疑人,被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役.致人伤残,死亡的,依照本法第二收稿日期:2011—06—26作者简介:杜文俊,男,江西樟树人,上海市闸北区人民检察院副检察长,法学博士,上海社会科学院法学研究所副研究员.?72?百三十四条,第二百三十二条的规定定罪从重处罚."如何理解该条以故意伤害罪,故意杀人罪论处的规定,理论上存在针锋相对的两派观点:一种观点认为,"行为人必须对伤残,死亡结果具有故意.如果在刑讯逼供过程中,仅仅出于过失而造成伤残,同时构成过失致人重伤
7、罪的,仍可按照本罪论处;但是因过失而致被害人死亡的,应当从一重罪按照过失致人死亡罪论处".."行为人在刑讯过程中,故意致人死亡的,依据《刑法》第二百四十七条的规定,以故意杀人罪从重处罚.但是,如果行为人对被害人的死亡结果缺乏故意的,则仍应以故意伤害罪定罪处罚".很显然,上述观点将该规定理解为注意规定(以下简称"注意规定说"),只有在行为人具有伤害,杀人故意时,才能分别以故意伤害罪,故意杀人罪论处.另一种观点则认为,"该规定属于法律拟制,即只要刑讯逼供致人伤残或者死亡,不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态,均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪
