宪政转型与中国司法审查制度论文

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1、宪政转型与中国司法审查制度论文.freel）在规范的意义上说，是指以基本人权保障和有限政府（体现人民主权、分权与制衡、法治和政治民主等基本原则）为特征的宪法（Constitution）在现实生活中作为“最高根本法”的贯彻和实现。参见LouisHenkin，“ANe：GeicInfluencesandGeicDefects，”CardozoLainal）宪法和门面性或虚假（facadeorfake）宪法，只有保障性宪法才可能是“真正意义上的宪法”。参见GiovanniSartori，“Constitution

2、alism：APreliminaryDiscussion，”56AmericanPoliticalScienceRevieith，．Griffin，AmericanConstitutionalism，PrincetonUniv．Press，1996，pp．192—211．国内关于此类研究，参见李伯超：《宪政危机研究》，法律出版社2006年版。8“集体无意识违宪”是一个国家宪法危机最严重的表现形式，其源于领导者的示范作用和意识形态提供的“正当性”。比如说，毛泽东1958年公开说“宪法我也记不得了”。刘少奇说“

3、法律是办事的参考”。9宪法不进入司法的根据是：最高人民法院于1955年7月30日研字第11298号对新疆高院的批复（在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据）；1986年10月28日对江苏高院的（1986）31号批复（制作法律文书应引用法律、法规和条例，不明确可引用宪法）；1989的《行政诉讼法》，“合法性审查”依据不含宪法。但在逻辑上说，上述文件也未明确拒绝引用宪法，事实上，司法答复和立法也无权对此作出否定性的规定（直接与宪法第5条抵触）。但上述规定通常被理解为不能依宪断案（对刑事案当然不能仅以宪法为根据

4、）。102001年8月13日，最高法院对“齐玉苓案”作出司法答复后，全国有多起“宪法侵权诉讼”，均被驳回起诉。11在目前全世界尚未对合宪性问题建立任何司法审查制度的24个国家，宪法的“至上地位”从未获得现实生活的认可。12借用德沃金的术语，参见RonaldDpire，HarvardUniversityPress，1986．13毛泽东在1954年6月14日“关于《中华人民共和国宪法草案》的讲话”中指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式

5、，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”参见《毛泽东文集》（第6卷），页325—330。14宪法文本的设计问题，既没有明确建立专门有效的宪法保障制度，也没有使文本的逻辑保持内在和前后的一致性。如关于第5条和第62、67条的逻辑断裂问题。15与西方法治之路不同，中国遵循的是“政府推进型”的法治之路。参见蒋立山：《法律现代化——中国法治道路问题研究》，中国法制出版社2006年版。16但中国立宪转型的动机，不是

6、限制强权、保民权，而是要救国和强国，甚至如孙中山所言，要把人民的“公权”暂时搁置起来，“国家要获得完全自由”。用李泽厚的话说，“救亡压倒了启蒙”。自戊戌以来，政府推动立宪皆因“东西各国之强，皆以立宪法开国会之故”（康有为，“请定立宪开国会折”）。因此，中国的宪法历史一开始就走上了不同于西方的“歧途”。17在欧洲，唯有法国有类似的经历，从1791年到1958年，法国也颁布了14部宪法。但法国的1958年宪法，及同时建立的宪法法院，使法国成功转向宪政。18胡适等人对民国各种宪法和“约法”的总体评判，也被毛泽东等

7、人接受，参见前注16。19没有具体的司法审查制度，类似规定就会成为“骗人的把戏”。据我们查阅没有实行该制度的20国宪法（另外4国无宪法），均作了类似规定。20拉丁美洲，从1824年墨西哥和巴西立宪以来到1988年，拉美国家共产生了267部宪法，平均每个国家近14部。但经历的时间跨度是164年，中国只有74年。拉美长期仿效美国，20世纪后半期注重学习欧洲大陆宪政经验，制宪环境不稳定。参见Keiths．Rosenn，“TheProtectionofJudicialIndependenceinLatinAmeri

8、ca，”19UniversityofMiamiInter-AmericanLaondUniversity）的“宪法搜寻网”，http：//confinder．richmond．edu/；乔治城大学的“美洲政治数据库”，http：//pdba．georgeto；“国际宪法网”（ICL），http：//．oefre．unibe，ch/laeSecretary，（2004）UKHL56）．另外5国：以色列、冰岛、瑞典、