宪政转型与中国司法审查制度.doc

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1、宪政转型与中国司法审查制度【正文】导论当宪政作为“世界图像”呈现的时刻，[1]中国是一位缺席者。在通往彼岸的路途中，我们沦落为迟到的异乡人。　　对于宪政的成败具有决定性意义的两大进程——亦即宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者——的相互辉映，[2]照亮了后来者初看起来近乎迷茫的宪政转型之路。[3]但是，这种逻辑并非总是在普世的客观意义上被理解，地方性经验可能构成了一一种合理的挑战，而在儒教传统和社会主义诉求下的中国，宪政转型中司法审查制度的创建则面临着更加复杂的政治和意识形态因素。　　本文的

2、主题是探讨司法审查在中国宪政转型中的地位和应用问题。我提出和论证的命题是：建立司法审查制度是使中国宪法成为真正的法律并完成从宪法到宪政转型的必要条件。围绕这一命题，本文拟从下列几个方面展开论证：中国宪政转型中面临的宪法危机是司法审查缺席的必然结果；中国的宪法审查经验具有历史和地域的局限性，中国问题的特殊性应当被置于普世逻辑的背景下实行创造性的转化；在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的政治框架里，中国能够通过对意识形态和理论基础的反思，沿着阻力较小的渐进方式（从宪法与人权委员会到宪

3、法法院的分步实施方案）建立司法审查制度，以逐步完成从宪法到宪政的转变。　　本文的路径是通过历史考察和比较研究，提出、分析和解决中国的问题。中国所面临的问题根本不是认识目标的分歧，而只是方法论的差别；而且仅当司法审查制度从书斋里的讨论转变为立宪者严肃的机制设计时，转型中国的宪政改革才将具有史诗般的意义，而司法审查也将成为史诗的英雄主角。　　一、转型中的宪法危机与司法审查　　二十世纪九十年代以来，中国的宪法文本发生了深刻的变革，[4]这些变革表明国家正置身于宪政转型的关键时刻——一种区别于前苏联和东欧社

4、会主义国家立宪模式的渐进转型模式正在形成。中国模式的显著特征是在保持稳定的前提下，由执政党根据经济社会改革的进程和要求，通过民主协商的途径形成共识，并最终以宪法修正的形式在制度上推动宪政转型。其目标是发展和完善由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政体制，形式是渐进改革。这个转型在制度上已获得了令人称道的成效，并试图在宪政转型的世界图像中证明自身的真实存在。[5]26　　但是，宪政转型在中国仍面临着严肃的挑战，因为，作为具有最高法律效力的宪法，至今仍然不是真正的法律，宪法至上和依宪

5、治国的精神远未深入民心。由于缺乏司法审查的看护，宪法成为了一颗“冷却的太阳”。宪法危机是我们时代的基本现象，正视这一问题是理解所有相关问题的前提。鉴于渐进式改革的不断成功，中国宪法危机真实存在吗？其根源和出路何在？　　宪法危机不只是在我们时代，而是自戊戌变法以来一直困扰中国人的问题。[6]而且，不限于中同，宪法危机曾经是一种世界性的历史现象。但在百年立宪史上，中国之宪法危机是全面体现在思想、政治、立法、行政和司法等诸多领域的一种原生性的、结构性的和普遍性的危机，而更多国家曾经历或面临的是一种后发性的

6、局部危机——在既定的宪政环境下，宪法维持的稳定秩序和平衡机制受到了暂时的挑战或部分破坏。而这种危机最终可通过正常或非正常的政治协商和修宪程序，或对宪法自身所具有的平衡机制的重申和尊重中得到克服。[7]　　今日中国的宪法危机深刻地表现为宪法丧失了对生活的指引意义。而这种危机的直接根源则是由于宪法自身丧失了法律的严肃性和司法审查的看护而导致的信任危机。史诗般的壮丽话语、伟岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、远大的航程，还有那些至高无上的自由精神和民主权利——宪法文本的内在价值和叙事功能正遭遇空前的质疑。在

7、信任崩溃的地方，宪法孤独地忍受着集体无意识的违宪——一种最根本的思想危机，并被迫屈从于“良性违宪”的正当性。[8]　　立法者不必为自己的行为寻求宪法的正当性，因为它本身就是宪法的解释者和监督者；行政官员也不必考量宪法的具体意义，因为宪法既不是依法行政的根据，也不是诉诸司法审查的理由；法官早已将自身置于宪法之外，他们似乎被告知，司法判决既不能引用宪法为根据，也不能引用宪法说明理由；[9]律师们不会去研习宪法条文了，宪法对律师的案件和生计有什么关联呢？　　宪法上神圣不可侵犯的自由和权利如果不能直接被引用

8、和获得司法保障，宪法的许诺便化作了天边的彩虹。于是，公民大众渐渐地沦落为宪法家园的异乡人。面对宪法上的侵权，却状告无门；[10]期待宪法改革的回应，却犹如面向枯叶飘零的幽谷。宪法的面孔，投向人间的是冷冷的一瞥，但唯有此刻，人人都感受到宪法的信任危机已经滑向冰冷的低谷。　　在缺乏司法审查的地方，却标榜宪法为具有最高法律效力的根本大法，并赋予人们那些根本不可能通过司法程序保障的权利。这样的安排根本不能有助于维护宪法的信念，相反，只能摧毁人们对它的尊重，甚至在应当尊重的场合