论行政管束制度的再构建论文

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1、论行政管束制度的再构建论文.freel，righttolibertyandsecurityofperson）为处分对象的。宪法和人权理论告诉我们，人身自由作为一种基本权利，甚至是构成其他基本权利行使基础的最基本的权利，从其本身的目的和性质上讲，当然与其他所有的基本权利一样，具有要求国家消极不干预的防御权（defensiveright），和要求国家积极制止他人侵犯的请求权。2因此，在法治和依法行政的理念之下，即便我们因为社会利益和公共利益的需要可以对上述基本权利进行某种限制，比如，为了维护正常的社会治安

2、秩序和公共安全，为了维护他人的人身安全以及被管束者自身的安全，我们可以对特定人群进行行政管束，但是，必须要有法律上的依据，而且还必须是符合《立法法》第8、9条规定的法律保留要求的法依据。然而，上述公安机关实践的法律依据何在呢？的确，人民警察法有一些与此有关的概括权力规定，即该法第6条规定“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；（三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；…”，第8条规定“公安机关的人民警

3、察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施”。那么，能不能把这些概括规定作为上述实践的依据呢？恐怕不能。因为，先不说概括性授权能不能直接引用来发动即时强制，这在警察法理论上仍然存在争议，多数学者仍然倾向于认为，涉及到对基本权利的限制问题，显然缺少具体适用条件和程序的概括性条款原则上是不能直接引用和实施的。单就其内容来讲，尤其是第8条规定的职权也无法涵盖上述已有的实践。如果我们缺少合法的依据，那么，在一个讲究宪政秩序和重视法治的社会中，我们根

4、本就无法用“这些（措施）都是为了当事人好”来搪塞，我们不能“用好心做坏事”，因为“良性”违法仍然是违法，就像肿瘤一样，不管是良性的、还是恶性的，都总归是肿瘤。因此，我们别无选择，只能是考虑对行政管束进行法律制度的再构建，这也是实践对我们提出的要求。另一方面，也是保障基本权利真正落到实处的要求。因为，宪法和人权理论告诉我们，基本权利能否最终真正获得实现，很大程度上有赖于国家提供上述权利赖以运行的某种组织和程序制度。因此，从国家负有法律制度构建义务上讲，基本权利就具有了组织和程序保障（organizati

5、onalorproceduralsafeguards）的意义。3对于国家来讲，也就有了尊重基本权利，以及在反映上述基本自由的客观秩序之中活动的义务。因此，也就有必要去积极完善行政管束的条件、程序与救济等制度，去构建警察权力运行的适当结构和“轨道”。在本文中，我将首先探讨行政管束的法律属性和功能，这有助于我们理解和把握行政管束的基本特征，梳理行政管束具体运用的情境条件。然后，我将分别探讨管束对象、程序和救济等具体制度的再构建问题，以供将来立法和制度建设参考。二、对行政管束属性与功能的基本看法行政管束是指

6、在紧急状态下，警察暂时性限制相对人的人身自由，以避免发生或继续发生危害社会治安秩序的危险，或者排除对被管束人自身或他人人身可能造成的危害。从外在形式上看，行政管束虽然也具有拘束人身自由的特征，但是，该手段不是用来追究犯罪、犯行追缉（Strafverfolgung），而纯粹是行政上的措施，这就从性质上与刑事上的拘留、逮捕、羁押区分开来。4又由于行政管束仅具有救护性、保护性、预防性和制止性之目的，因此也有别于作为制裁性手段的行政拘留。更由于行政管束的时间非常短暂，所以和具有保安处分性质的收容教育、强制戒毒

7、以及劳动教养不同。1.对管束属性的认识李震山博士在其研究中指出，行政管束非因违反义务而发生，无须先有义务存在，且多系于紧急情况下为之，应属于立即执行范畴（Soforvollzug）（所谓立即执行，也就是即时强制的另一种说法），而不应该像我国台湾地区行政执行法那样，将其归属为“直接强制处分”。5我以为，这样的定性是准确的。从行政管束实施的对象和程序看，不可能有效地先行给出一个行政命令，比如，对烂醉如泥者，责令其不得做出骚扰他人的警察命令，无异于对牛弹琴，所以，也就不能将行政管束看作是一种强制执行的方法（

8、直接强制）。行政管束往往是应付紧急状况，融下令、强制方法选择和执行为一体，“一气呵成”的合成性行政行为。而且，法律行为和结果是连续性、不间断发生的，具有撤销无实际意义的特点。所有这些都更加符合即时强制的基本特征。德国学者Sholler和Schloer尝试着从另外一个角度揭示行政管束的特点，他们认为，警察管束者，系违反某人之意愿或未经其同意，暂时全面剥夺其行动自由之谓。6这或许是对当时德国警察管束制度的一种判断。而且，迄今对警察法相关理论还有相当的影响。然