论行政抵抗权制度的构建论文

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1、论行政抵抗权制度的构建论文..内容提要行政抵抗权是行政相对人对无效行政行为直接的不服从，相对人对无效行政行为享有抵抗权，这一观点已经在学界形成共识。然而，相对人的抵抗权却并未在我国的制定法和制度实践中得到充分的体现。应从可操作性和实用性出发，构建有利于保护行政相对人合法权利和有利于监督行政机关依法行政的行政抵抗权制度。关键词公民权利依法行政行政抵抗权公定力行政权力可能被异化，在这种情况下，相对人非但无法获得公权力的保障，相反..，甚至可能会受到公权力的侵害，这就涉及行政相对人对不正当权力的抵抗。行政抵抗权就是在行政相对人受到重大明显违法行政行为侵害时所可以采取的私力救济方式。这一

2、权利对于保护行政相对人合法权利和监督行政机关依法行政具有十分重大的意义。然而，我国立法虽然肯定了行政相对人对某些违法行政行为拥有直接抵制的权利，1但是还相当零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理论界行政抵抗权的关注也多集中在无效行政行为的界定以及行政抵抗权的正当性问题上，对行政抵抗权制度构建的可行性和具体方案这类问题的研究还很不够。所以，本文拟就行政抵抗权的制度构建这一问题进行讨论，以图行政抵抗权能够成为一项切实为相对人所享有的权利。一行政抵抗权概述（一）行政抵抗权的概念和特征一般认为，行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政行为相对一方应

3、当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以补救之。然而这一原则亦有例外，即如果行政行为有重大明显的违法情形，则自其自成立时便无任何法律约束力，行政相对人有权不服从，2这就是行政法理论上所称的行政抵抗权。行政抵抗权具有以下属性：第一，从性质上看，行政抵抗权是私力救济权的一种，它是相对人以自己私的力量对自己权益的维护，有消极地拒绝和积极地防卫两种方式。它不发生在复议、申诉、诉讼等救济过程中。如果当事人在不认同行政行为的同时选择了先行服从，那么即使其事后选择了其他公力救济途径，也不属于行使行政抵抗权的行为。第二，从价值取向上看，行政抵抗的目的是为了保护个

4、人的权益，只有受到该行政行为影响的人才能行使抵抗权。大规模的表示对政府或者某个机构的不满也不是行使行政抵抗权的表现，那是宪法中规定的游行、示威或者其他自由。第三，从对象上看，行政抵抗权针对的是行政主体某一具体的行政管理行为，对立法机关立法、司法判决、行政立法的抵抗并不在这里所讨论的行政抵抗权范围之内；而且行政抵抗权针对的是无效的行政行为，无效行政行为的确定是行使行政抵抗权的前提。这里还需要澄清一个与行政抵抗权概念密切相关的另一个问题，即“违法行政行为”的含义。虽然学界已经基本一致认为行政抵抗权发生的前提是行政行为具有重大明显违法的情形，3但却忽略了这里的“违法”可能有两层含义：第

5、一种含义是行政主体作出的行政行为直接违反了其作出行为时所应该依据的法律，第二种含义是行政行为所直接依据的法律规定（包括行政命令）本身违宪。那么，是否这两种情形下的抵抗权都可以称之为行政抵抗权呢？本文认为，当行政行为所依据的法律依据违宪时，相对人的抵抗并不在本文所讨论的行政抵抗权范围之内。因为，行政抵抗权是一种即时的私力救济，这就要求常人凭借一般认识水平即可分辨，唯有如此行政相对方才能采取合理方式予以对抗。而断定一项法律法规是否违法通常要求判断者具有较高的法律素养和法律权威（这通常是法院的任务），相对人并无此能力。既然法律规定之违法与否并不能由相对人直接断定，那么其行政抵抗权当然无

6、从行使。事实上，这也是法的安定性的必然要求。而这并不是说公民在法律法规违宪是就必须服从而没有抵抗的权利，只是在这种情况下的抵抗权属于宪法上的抵抗权。（二）行政抵抗权与宪法上的抵抗权的关系对行政抵抗权进行界限时，不少论者把行政抵抗权与宪法上的抵抗权混为一谈，所以在这里有必要对二者的关系做一个澄清。首先，我们必须承认二者之间存在密切的联系。宪法上的抵抗权是行政抵抗权的宪政基础，其正当性基础构成了行政抵抗权在宪政层面的正当性基础。4如果我们否认宪法上的抵抗权，那么行政抵抗权的正当性基础也就不复存在。因为根据公定力理论，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的不可直接对抗性——无论其合法

7、与否，在诉诸事后救济之前相对人必须现行服从这一行为。从这个角度上看，面对一个行政行为的相对人，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律的公民，处境极其相似，也就是说这两项权利对抗的都是国家权力。于是，与宪政层面上讨论公民的抵抗权就与在行政层面讨论相对人的抵抗权有了某种内在的联系。宪法抵抗权的正当性论证过程大致是这样的：在承认天赋人权和人民主权的前提下，虽然人民生活在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，但同时主权者也必须承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不