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1、第13卷 第2期湖南工业大学学报(社会科学版)Vol.13No.22008年4月JOURNALOFHUNANUNIVERSITYOFTECHNOLOGY(SOCIALSCIENCESEDITION)Apr.2008论行政法上的温和抵抗权①余忠尧(北京大学法学院,北京100871)摘要:不同层面的抵抗权有不同的含义。行政法层面上的温和抵抗权是指行政相对人所拥有的对无效行政行为进行抵制和不服从的权利。《治安管理处罚法》和《行政处罚法》等法律明确赋予行政相对人以温和抵抗权。学理上对行政法层面的温和抵抗权的含义及其行使条件、范围等方面的研究还很薄弱。温和抵抗权的
2、行使必须而且只能以无效行政行为为基本依据。无效行政行为的制度设计应以我国《行政程序法》的制定为契机,无效行政行为制度的完善将使得温和抵抗权的行使从感性走向理性,从理念走向制度。关键词:温和抵抗权的行使;无效行政行为;行政程序法不同层面的抵抗权有不同的含义。从政治角罚款。”此外,有关温和抵抗权的规定还有《农业度看,抵抗权主要指的是人民反抗专制政府的权法》第18条、《全民所有制工业企业法》第33条利,这种意义上的抵抗权几乎相当于革命权,与法等。这些规定象征着我国政治文明的进步。然律所追求的诸如理性、和平与秩序等价值难以兼而,温和抵抗权“有”的量应多大?“有”
3、的质又如容。从宪法角度看,抵抗权是指在理性指引下将何?公民应如何去合法适当地运用温和抵抗权?政治学意义上的抵抗权纳入宪政的框架。北美弗这些问题都值得我们进一步去研究。吉尼亚州宪法率先规定了公民的抵抗权,1789年一 温和抵抗权行使的条件法国《人权宣言》第2条也庄严地宣布:“任何政就温和抵抗权而言,最为现实和关键的问题治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇是运用什么方式、何时才能行使温和抵抗权?有的权利,这些权利就是自由、财产、安全和反抗压没有一个和平、安全的渠道?如果我们把这些问[1]迫。”这些规定虽然依旧带有理念的痕迹,却不题放到现实中去,会发现可
4、能的情况不计其数且失为向制度化转变的肇端。从行政法层面看,公千姿百态,以致难以针对行政权在不同行政行为民的抵抗权如要从感性向理性转变,真正使得公中、以不同的形式所表现出来的专横野蛮去设计民在现实生活中能够与政府进行理性的对峙与抗温和抵抗权这一制度。况且,即便是构建出这样争,其在行政法层面的制度化则更为迫切。行政的制度,由于公民与政府直接对抗而形成的“短兵法上的抵抗权主要被表述为个体对基于公民权力相接”也难免出现双方或其中一方“过火”、甚至而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服“走火”的可能。联想到1774年,美国开国之父亚[2]的行为。对于行政法层面
5、的抵抗权(以下称之为历山大·汉密尔顿在《彻底的辩护》中声称:“制“温和抵抗权”),我国制定法上已有一些相关的定一项令人满意的好政策,有三个必需的东西。规定,比如,《治安管理处罚法》第106条规定:第一,是时代所必需的;第二,它不可能成为无法“人民警察当场收缴罚款的,⋯⋯不出具统一制发补救的错误的可能来源;第三,要有成功的可能[3]的罚款收据的,被处罚人有权拒绝缴纳罚款。”再性。”结合温和抵抗权来说,本文认为,这三点要如,《行政处罚法》第49条也规定:“行政机关及求同样是构建温和抵抗权制度所必不可少的。其执法人员当场收缴罚款的,⋯⋯不出具财政部其一,温和抵
6、抗权昭示着制度文明和政治文门统一制发的罚款收缴的,当事人有权拒绝缴纳明之进步,而目前政治文明已日益深入人心并成①收稿日期:2008-03-10作者简介:余忠尧,男,江西九江人,北京大学法学院2006级博士研究生,研究方向为宪法学与行政法学。101©1994-2008ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net湖南工业大学学报(社会科学版)2008年第2期(总第61期)为当代中国三大文明建设之一,其为时代所需不显的违法情形;(3)行政行
7、为的实施将导致犯罪;言而喻。(4)没有可能实施的行政行为;(5)行政主体受胁其二,如果政府与相对人直接通过抵抗权短迫作出的行政行为;(6)行政主体不明确或明显[4]兵相接,其所造成无法补救的错误来源的可能性超越相应行政主体职权的行政行为。然而,一个很大。因此,设计一个“绿色通道”来作为温和抵矛盾性的问题是,学理上的无效概念与行政立法抗权行使的缓冲区域,可能有助于问题的解决。中的“无效”并不完全一致。比如,《行政处罚法》这个“绿色通道”在学理上和立法中都已初见端第3条第2款规定:“没有法定依据或不遵守法定倪,即“无效行政行为”。当人们在谈论无效行政程序的,
8、行政处罚无效。”很明显,该条所指的无效行为的时候,有意或无意都要涉及到公定力原理
