论行政管束制度的再构建.doc

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1、论行政管束制度的再构建内容提要本文从当前警务实践发展之需要出发，认真梳理行政管束具体运用的情境条件，思考管束对象、程序和救济等制度再构建问题，以供将来立法和制度建设参考。这是余凌云博士主持的北京市哲学社会科学“十五”规划项目的阶段性成果。　　关键词行政管束对象程序救济　　作者简介余凌云，中国人民公安大学法律系副教授，法学博士　　一、引言　　近年来，随着警务机制的不断改革，特别是新形势下对警务工作提出了更高的要求，各地公安机关在行政管束方面的实践实际上早就已经突破了现有法律当中对行政管束对象的寥寥几条规定，表现出了勇于创新、敢于实践的勃勃生机。比如，方兴未艾的110报警服务和创

2、建人民群众满意活动，要求警察在发现或者接到群众移送的迷失的老年性痴呆患者、离家出走的少年儿童，要进行保护性管束，妥善处置，不能弃之不管；[1]又比如，在当前与法轮功的斗争中，对那些外地到天安门广场滋扰生事的法轮功痴迷者，要进行制止性管束，直至遣送来源地为止；再比如，对因失恋、工作挫折等打击一时想不开、意图自杀的人也要进行管束，等等。上述种种事例构成了多姿多彩、生动活泼的行政管束实践。　　这样的实践的确一方面反映了不断发展的社会需要，而且，也不能否认，的确产生了一些良好的社会效益，对于密切警民关系，树立警察队伍形象，发挥了积极的作用。但是，另一方面，也带来了很多的法律问题和争议

3、，迫切亟待理论和立法的回应。比如说，假如离家出走的青少年强烈要求警察让他走，不要管他，那么警察能不能将其强制约束在派出所内？凭什么强制约束？《预防未成年人犯罪法》第16条第2款和第20条第2款只是规定，对于“未成年人擅自出外夜不归宿的”、“离家出走的”，可以“向公安机关请求帮助”，这里的“帮助”极其含混，是指发现线索、提供信息，还是包括了强制约束？　　要知道，行政管束毕竟是以限制人身自由（righttopersonalfreedom，righttolibertyandsecurityofperson）为处分对象的。宪法和人权理论告诉我们，人身自由作为一种基本权利，甚至是构成其

4、他基本权利行使基础的最基本的权利，从其本身的目的和性质上讲，当然与其他所有的基本权利一样，具有要求国家消极不干预的防御权（defensiveright），和要求国家积极制止他人侵犯的请求权。[2]因此，在法治和依法行政的理念之下，即便我们因为社会利益和公共利益的需要可以对上述基本权利进行某种限制，比如，为了维护正常的社会治安秩序和公共安全，为了维护他人的人身安全以及被管束者自身的安全，我们可以对特定人群进行行政管束，但是，必须要有法律上的依据，而且还必须是符合《立法法》第8、9条规定的法律保留要求的法依据。然而，上述公安机关实践的法律依据何在呢？13　　的确，人民警察法有一些

5、与此有关的概括权力规定，即该法第6条规定“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；（三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；…”，第8条规定“公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施”。那么，能不能把这些概括规定作为上述实践的依据呢？恐怕不能。因为，先不说概括性授权能不能直接引用来发动即时强制，这在警察法理论上仍然存在争议，多数学者仍然倾向于认为，涉及到对基本权利的限制问题，显然缺少具体适用条件和程

6、序的概括性条款原则上是不能直接引用和实施的。单就其内容来讲，尤其是第8条规定的职权也无法涵盖上述已有的实践。　　如果我们缺少合法的依据，那么，在一个讲究宪政秩序和重视法治的社会中，我们根本就无法用“这些（措施）都是为了当事人好”来搪塞，我们不能“用好心做坏事”，因为“良性”违法仍然是违法，就像肿瘤一样，不管是良性的、还是恶性的，都总归是肿瘤。因此，我们别无选择，只能是考虑对行政管束进行法律制度的再构建，这也是实践对我们提出的要求。另一方面，也是保障基本权利真正落到实处的要求。因为，宪法和人权理论告诉我们，基本权利能否最终真正获得实现，很大程度上有赖于国家提供上述权利赖以运行的

7、某种组织和程序制度。因此，从国家负有法律制度构建义务上讲，基本权利就具有了组织和程序保障（organizationalorproceduralsafeguards）的意义。[3]对于国家来讲，也就有了尊重基本权利，以及在反映上述基本自由的客观秩序之中活动的义务。因此，也就有必要去积极完善行政管束的条件、程序与救济等制度，去构建警察权力运行的适当结构和“轨道”。　　在本文中，我将首先探讨行政管束的法律属性和功能，这有助于我们理解和把握行政管束的基本特征，梳理行政管束具体运用的情境条件。然后，我将分别探讨管