联邦主义与司法论文

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1、联邦主义与司法论文.freelVanAlstyne教授所指出的，‘绝不能托付给国会（这将是第22条军规），而是要在司法审查的程序中托付给法院’”。10以上都是当代学者的评论，不过这些基础性的问题（这些问题对中国学者更重要）：哪一种联邦主义与哪种司法体系之间有上述的关系，以及为什么，还需要解答，为此我们求助更经典的作家。托克维尔在《论美国的民主》中说：司法制度对英裔美国人的命运发生了重大影响，它在就本义而言的政治制度中占有非常重要的地位。从这一观点来说，它特别值得我们重视。……最大的困难不在于了解联邦政府是怎样组织的，而在于知道美国是怎样使人们服

2、从联邦的法律的。11一个联邦制的政府，比其它形式的政府更想得到司法部门的支持，因为它天生软弱无力，极易遭到各种反对。如果它经常或一开始就使用武力，那它就完不成自己的任务。12托克维尔早已认识到司法调控是行政分权良好运作的基础。他说：行政官员到处都是选举的，或至少是不能随便罢免的，从而各处都不会产生等级制度。因此，几乎是有多少官职就有多少独立的官员。行政权被分散到许多人之手。……所以必须引入法院对行政的控制……将司法手段用于下属的行政部门。13……在中央政权和经选举产生的行政单位之间，只有法院可以充当调停人。而且，能够迫使民选的官员服顺和使他们不

3、侵犯选民权利的，也只有法院。14戴雪在《英宪精义》中说得更有意思一些：最后，联邦主义实与法律主义无异。何谓法律主义？分析言之，则有法院在宪法上之优越地位，又有法律精神之弥漫全国。在一联邦如合众国之中，法院成为联邦宪法运行于国中之枢纽；此理最为明白易晓。15他并且举出一个反例：（瑞士）于是在1874年，当修正宪法时，联邦法院的威权特被扩大。由这一段历史的反证，联邦主义与司法至尊的原则之具有密切关系愈可灼见。16戴雪还讲了是哪一种法律体系能与联邦主义密切联系，“切实言之，非有法律精神所满布的民社，在其中人民一一能奉公守法，联邦制度必不能大行。何以见

4、之？原来在联邦主义之下，诉讼实被用以代立法，是以惟有畏法的人民始能尊视法庭折狱的判案，而视之等于议会的法案。彼合众国所以能施行联邦主义而成大功者，良由全国人民早浸淫于法律思想。惟因其法律主义最盛行，故其联邦主义最日起有功。……此项服从的精神实自常法（themonlaostlegalsystemoflaitteeoftheRegions）23，在立法过程中，欧洲委员会、欧洲理事会、欧洲议会必须咨询于它，甚至在欧盟宪法性条约的修改中，要赋予地区委员会有权在欧洲法院起诉联盟立法违背辅助性原则，请求法院予以撤消的地位。在欧洲根深蒂固的立法中心的背景下，

5、这些体制保障也许是不得不采取的措施，但正如下文所指出，其本身有不可克服的弊端。联邦主义未必一定要这样理解，这也未必是建立一种更可取的联邦主义体制的途径。四、美国联邦主义体制保障的缺乏：以参议院为例本文认为，美国联邦主义结构本身的体制因素不同于德国，美国联邦主义不存在正式的重要的体制保障，而且增加这种体制因素或政治防护，使一级政府在组成上和立法上依赖于另一级政府，不见得可取。以美国参议院的性质为例说明上述观点，因为州在参议院的平等代表权被体制保障理论作为典型。似乎大多数关于联邦主义的文献都认为议会中有代表各组成邦的一院是联邦制的一个根本特征。美国

6、联邦参议院被看成是一个代表州的机构，这是一个普遍的看法。麦迪逊在《联邦党人文集》论证拟议中的宪法既不是一部国家宪法，也不是一部联邦宪法（这里用的“联邦”，是古义，即邦联的意思）时也增强了人们的这种印象。麦迪逊说，“众议院将从美国人民那里得到权力；人民和在各州议会里的情况一样，以同样的比例，依据同样的原则选派代表。就这点来说，政府是国家性的政府，而不是联邦性的政府。另一方面，参议院将从作为政治上平等的各州得到权力；在参议院，各州根据平等的原则选派代表，正如目前的国会一样。就这点来说，政府是联邦政府，不是全国性政府。”24本文认为，对美国参议院的性

7、质，通常的看法是个误解。从一开始，较之众议院，美国参议院因为其成员更不受制于地方性因素，更具全国性特征；参议员较之众议员，更是全国性的政治家。设立参议院，麦迪逊等人不是为了用这种方式保证州的权力，而是为了使全国性政府或联邦政府更加优良，借鉴的是古典共和国和当时英国政制的经验。这种努力，尽管在制宪会议上历尽波折，最后还是基本达到了目的。在1787年制宪的时候，一些国家主义者，如麦迪逊等人，他们的看法是，要建立一个全国性的政府，这个政府的法律要直接适用于公民个人；这个政府要直接管理被统治者、司法官员和行政官员，也就是说，它必须具有州政府所具有的一切

8、手段，并有权采用州政府所采用的一切方法，来执行委托给它的权力。另外，他们一个牢不可破的想法是，在这个全国性的政府中，一定要搞两院制，以防止议会的专制。