略论刑法适用解释的基本理念论文

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1、略论刑法适用解释的基本理念论文.freeltion）18于此概念之下，那么法律的适用就于“评价”（是否正当、合理）无关了。这正是19世纪占支配地位的“概念法学”的思想。他们认为，法典完美无缺，无待外求。法官对法律的适用，仅能依逻辑推演，不能为目的考量或利益衡量。就整个法学而言，不过是一门纯理论认识活动的学问而已，法官不能也无庸为价值判断。19这种法律思想因主张任何问题均可“依概念而计算”，而被命名为“概念法学”。究其思想根源，一方面，18世纪启蒙思想家孟德斯鸠的三权分立学说为其理论依据；另一方面，是极端理性主义思潮在法学界的体现，他们认为，人类

2、只要通过努力能够象掌握自然科学的规律一样掌握人类社会的规律，因此，制定完美、系统而毫无遗漏的法典并非不能。20在今天，提起“概念法学”，大多含有贬意的色彩。与19世纪形成鲜明对照的是，20世纪则以自由法论为主流思潮。经过德国学者耶林、法国学者撒莱、惹尼等人的努力下，对概念法学痛加批判，掀起了所谓自由法运动，形成了“目的法学”、“科学学派”、“利益法学”、“社会法学”等诸多流派。上述学派各自的特点，本文不拟赘述。但诸学派都认为：成文法绝非完美无缺，必然存在漏洞；法官在解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实生活中各种互相冲突的利益，根据法律的目

3、的予以衡量，法学包括“评价”的因素在内。21在今日西方，“评价法学”的正当性已无人争议。在我们看来，其合理性也是显而易见的。人类认识事物的能力是有限的，社会科学的规律与自然科学也有根本的不同。法律是立法者想要用来调整社会关系的规范，他通常受调整的目的、正义的指引，最终又以评价为基础。因此，要理解法律就必须发掘其中所包含的评价因素。正如德国学者阿图尔·考夫曼所指出的，“确定生活事实是否对应于规范事实，一直是一种‘目的论的’判断，因为并非法律的文字在适用，而是它的‘精神’在适用。”22在法律解释时进行价值判断，主要是指依照法律的目的（法律总是意欲实

4、现某种目的的）、冲突利益的衡量、社会效果的预测、正义的要求等指导对法律文字的理解，而不能仅局限于法律文字的中心含义。刑法以保护法益为其目的，因而法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用。但刑法条文大多没有明示所保护的法益，因此解释者须根据法律的精神，运用各种方法确定恰当的法益。例如，刑法第267条第2款“携带凶器抢夺”以抢劫罪处罚的规定，最高法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中认为：“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。其中“其他器

5、械”不能仅以文字作机械理解。法律之所以作出这样的规定，是因为行为人携带凶器进行抢夺，对被害人构成潜在的人身侵害危险，与抢劫罪类似。这就决定了凶器应当是行为人准备用于对被害人进行人身侵害的器械。实施抢夺的交通工具、钩子虽亦可归入“为了实施犯罪而携带的器械”，但显然不能认定为凶器。当然，大部分案件属于典型的而非特殊的，是否有意识地作价值判断不影响对案件性质的认定。但在为数不少的边缘地带的案件，价值判断就尤为重要，而也正是这一类“疑难”案件的裁判水平，体现了司法者法学“境界”的高下。其次，刑罚的规定对法律的解释具有重要的提示作用。它体现了立法者对犯罪

6、行为的一种否定性评价的程度，还可使刑法符合不断发展的社会需要。因此，当对刑法的一些含义（特别是有关犯罪情节）有争议的时候，可以刑法体系的统一性和一般的法感情（正义感）等因素为参照，从刑罚规定来指导刑法的解释。比如对刑法第239条规定的绑架罪中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”中“杀害被绑架人”的理解。司法实践中有不同的意见，有的认为必须实际杀死被害人，有的则认为只须有杀人的行为即可。我们在理解时考虑以下几个因素：首先，从法律的文义来看，杀害被绑架人，既可以理解为已经杀死被害人，也可以理解为仅有杀人的行为，因此，两种理解都在文字含义的

7、“射程”之内。其次，刑法对绑架罪规定了严厉的法定刑，其最低刑期为十年有期徒刑，其严厉性相当于具有加重情节的抢劫罪、强奸罪等，重于故意杀人罪。而且刑法规定“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”这两种情形设置了绝对确定的法定刑死刑，显然重于故意杀人罪、具有加重情节的抢劫罪、强奸罪等。体现了立法者对绑架罪不同寻常的否定性评价。而故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪（情节严重的）未遂可以判处死刑。此外，将绑架罪与故意伤害罪的法定刑相比较，根据刑法第234条第2款规定“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，故意伤害他人身体，尽

8、管没有造成被害人死亡，但具有法定的严重情节的，仍可适用死刑。而与故意伤害罪相比，绑架罪是一种更为严重的犯罪，刑罚也应比故意伤害罪更为严厉。最后，从“致