关于不安抗辩权的法律思考论文

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1、关于不安抗辩权的法律思考论文摘要：不安抗辩权，是大陆法系国家现代合同法的重要制度，该制度最初起源于德国民法，对许多国家的合同立法产生了重大的影响。我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立，目的在于防止合同纠纷、合同欺诈，保护先履行方的合法权益。对于不安抗辩权制度，虽然自上个世纪九十年代初以来，尤其在合同法颁布以后.freelinishedexpection（本意减小希望），我国学者译为默示预期违约。316.2不安抗辩权制度与预期违约制度之比较预期违

2、约与不安抗辩权一样，两者都只适用于正在履行的合同关系中，都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行方的利益，不必另行设立预期违约制度。32在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。33笔者个人不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看，不安抗辩权是一种拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭；34而预

3、期违约所直接侵害的不是现实的债权,而是期待债权。35“无论明示毁约还是默示毁约，都表现为‘将’不履行合同义务。而不像实际违约那样，表现为现实的违反合同义务”。36可见，两者是两种不同的，不能相互替代的制度。此外，预期违约与不安抗辩权在某些方面，也存在相当的差异,并诚如有的学者所言，“英美法系的预期违约规则比大陆法系的不安抗辩规则更为优越”。37这主要表现在:第一，前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。38若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无

4、发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在前提条件，无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。第二，适用范围不同。传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少，将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防，如对方当事人履行能力明显减弱（经济状况恶化）、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见，预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广，

5、所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定，显然是借鉴了英美法的预期违约制度。第三，是否以过错为构成要件上的不同。传统大陆法系理论认为，不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联，只要其财产在订约后明显减少,有难以对待给付的危险即可，至于何种原因所引起，不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题，如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件,..如果债务人未按期提供履约保证,则表明债务人主观上是有过错的。我国《合同法》在第69条关于解除合同的规定，可视为基本同于预

6、期违约中的“默示预期毁约”规则，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人主观上存在过错。第四，对受侵害方的救济保护的方式不同。在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对对方的给付。一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保，权利人是否可以解除合同呢？按照德国判例与学说的通说，先为给付的一方无法取得合同解除权。而预期违约则有四种救济方式:(1)法律救济；(2)解除合同；(3)坚持合同的效力，等待对方的履行；

7、(4)采取自助措施如提起违约赔偿之诉，请求损害赔偿。我国《合同法》在第69条规定了先履行方可以解除合同，显然是受了英美法预期违约规则的影响，但如前文所述，其不是源于不安抗辩权制度自然发展，不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权。7《合同法》不安抗辩权制度之评析及其完善7.1《合同法》不安抗辩权制度之评析法律制度之间的差异，不只是方法和技术的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正因为如此，各种法律制度才有了先进与落后之分，才有了法的移植的可能性和必要性。39也正因为如此，当今世界，不仅经济一体化，科技

8、一体化，法律也趋同化，不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致。40适应这一发展趋势，我国非常重视法的移植，并将其作为立法的一项重要原则。“要研究古今中外的法律，不管是进步的，中间的，反动的，不管是封建的，是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”41二十多年来，我国法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辩权制度而言，笔者以为，其移植是必要的