基本权利的体系思维论文

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1、基本权利的体系思维论文【摘要】当前的基本权利研究存在“破碎”与“稗贩”的弊端。此弊端的克服，有赖于基于中国宪法文本的体系化思考。德国基本权利教义学从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”的发展，可以为建构中国基本权利的法学体系提供方法上和内容上的借鉴。体系化乃是法学的基本思维，是法学达成其学科使命的基本致力方向。通过解释中国宪法基本权利章的两个概括性条款——第33条和第51条——可以建构初步的理解中国宪法下的基本权利的整体方案，并为诸多理论与实践问题的解决提供思考框架。【关键词】基本权利教义学；体系思维；请求权；

2、价值；概括性条款一、引言当前的基本权利研究似有“破碎”与“稗贩”二弊。1所谓“破碎”，指当前基本权利研究多为对单项基本权利之研究，而较少对基本权利基础理论，或者说“基本权利总论”的研究。这种研究容易因为强调某一项权利之重要性而夸张此权利的规范领域.freelatik，Rechtsdogmatik），用最简单的话说，就是“对于法律素材的科学体系化的预备”，5法教义学的工作可以概括为三个方面：（1）法律概念的逻辑分析；（2）将这种分析概括成为一个体系；（3）将这种分析的结果用于司法裁判的证立。6法教义学通过对复杂的规范进行

3、类型化，建构统一的知识体系和思考框架，并设定分析案件的典范论证步骤，为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构，从而为实践问题的解决提供确定性的指引。法学是一门实践学科，其指向的是现实中争议问题的解决。正因为如此，为法律人解释法律和处理案件提供框架性的方法和知识指引的法教义学就是法学的核心工作。所谓基本权利教义学，就是“这样一些法学的、描述性的概念组的总和。其对象是宪法上的基本权利，并且直接支配基本权利的适用。其伴随并帮助着对解释结果的审查、整理和加工，同时给出可能的解释结果和可能的司法判决结果。”7基本权利教义学的体

4、系，就是将基本权利条款适用到与基本权利相关的社会现实中去的规则的总和。8毫无疑问，在宪法典被制定出来之后，在基本权利条款成为对个人与国家关系有着法律约束力的规范之后，基本权利的教义学体系的建构也就成为必要。依据不同的宪法文本，必然会有不同的基本权利教义学体系的建构。此种建构，无法直接照搬任何国外之成熟体系，而务必要以本国宪法文本为基础。然而，作为法治的后发国家，中国的法律人并无此种体系思维的成熟经验，故而此种体系化又不得不从观察和模仿法治发达国家开始。本文所选取的比较法对象是德国的基本权利教义学体系。之所以选择德国，除

5、了本人知识范围的限制外，还在于德国法学有着最为显著的体系化倾向，以及较高品质的体系化成就，从而也是各国法学体系化思维的主要模仿对象。诚如美国学者梅利曼所言：“尽管从萨维尼时代到现代，一直存在着对于德国法学的各种批评和非议，但是德国法学仍然影响着大陆法系的法学家和其他从事法律工作的人们的思维”，而其最主要的特色就是“强调法律系统化的重要性”。9而普通法系则被往往被认为“相对粗糙和漫无体系”10。尽管当代宪法学的另一个典范——美国宪法学——中并非没有以追求“封闭完美体系”为目标的学者，11并且美国的基本权利理论也有着非常高

6、明的体系化成就，12但总体上，追求体系化并非普通法主要的致力方向。因此，本人仍选择德国的基本权利教义学为参照系，13观察其理论与实务如何从看似杂乱无章、逻辑跳脱、充满缺漏的基本权利篇章中，建构出逻辑严谨而富于价值和实践弹性的基本权利的法学体系。进而，本文将从中总结体系思维的目标、方法与标准，并运用于中国宪法文本下基本权利的法学体系的建构。取其法度，以形成我之面目，是本文在体系建构中运用比较法的基本思路。我希望这种“比较法的滥用”，只是形成最终中国宪法学的体系化共识的一种不可避免的“前理解”。按照这一思路，本文的基本安排

7、是：（1）对德国基本权利教义学从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”的发展进行梳理，观察基本权利体系思维的路径；（2）对体系化思维的传统、功能、目标与方法进行分析，确立在我国宪法文本下进行基本权利的体系化建构的准则；（3）以我国宪法基本权利章的两个概括性条款为中心，提出建构中国基本权利的法学体系的初步方案；（4）对如何完善体系和保持体系开放性的两点补充。二、德国基本权利教义学：从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”德国的基本权利的宪法解释，或者说基本权利的教义学，在今天已然是一个精细谨严的体系。但是这种

8、教义学上的高品质，却并非《联邦德国基本法》（以下称基本法）文本的直接结果。基本法如同其他任何的宪法一样，都是政治运作的结果，更多体现的是历史经验与社会现实，并没有一个完整的法学体系在先。在基本法制定之初，面对列于基本法卷首的煌煌19条基本权利条文，学界与宪法法院都有难以下手的感觉，故而在早期仍采传统观点而仅将基本权利视为对抗国家的