基本权利的“水平效力”论文

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1、基本权利的“水平效力”论文.freel）：以美国为代表的立场认为基本权利在私人领域完全不具有效力，此里立场可被认为是否定说，或者说此立场只承认基本权利的“垂直效力”（verticaleffect）；以爱尔兰和颁布了正式宪法（Finalconstitution）的南非为代表的立场认为基本权利在私人领域的效力当与其在私人和国家机关之间的效力相同，此立场可被认为是肯定说，即承认基本权利的“水平效力”；而以德国为代表的立场则认为基本权利在私人领域没有直接的效力，但基本权利可以通过普通法律（generallaanRightsAct）之后，就该法效力

2、所及的主体范围问题也引发了一场大讨论。可以说，基本权利的“水平效力”问题已经成为比较宪法学最为重要的理论之一，本文试以美国和德国为主导，同时介绍爱尔兰、南非在该问题上所持立场，对基本权利的“水平效力”问题予以概括的介绍和分析，最后结合我国宪法公民权利之规定，对我国的基本权利的效力问题展开探讨。本文接着将按照不同的立场介绍各国的相关理论。二、主要国家的相关立场（一）否定说-“国家行为”理论美国被认为是持否定立场的典型国家，美国增修的《权利法案》将保障公民权利的义务主体限定为国家机关1，但随着私人主体参与公共事务的情况越来越多，宪法个人权利被

3、侵犯的可能性也越来越大，方式也越来越复杂，仍旧简单地将宪法权利的对抗者限定为是国家机关已显得不能适应时代发展之需要，是故美国联邦最高法院遂发展出了“国家行为理论”，认为即使是私人主体，在某些情况下依然可能构成“国家行为”从而受到公民基本权利之约束。2美国联邦最高法院将私人主体的“国家行为”限定于几种情形，或者说确立了几项标准审查私人主体之行为是否构成“国家行为”。1.行使“公共职能”的行为（theperformanceofthe“publicfunction”）根据这个标准，只要私人主体之行为从本质上是在行使某种本属国家机关的“公共职能”

4、，那么这种行为可以构成“国家行为”。美国联邦最高法院一般认为以下两种情况属于该标准所确立的“国家行为”：第一，竞选国家公职人员前的预选活动（pre-generalelection）；第二，运用私有的公园、购物中心或企业所有的市镇来行使市政职能。第一种情况的典型案例是“白人初选系列案”（Thearycases）。比如1944年的“史密斯案”3中，德州民主党禁止黑人参加初选，联邦最高法院认为政党确定选民资格的权利实际上来自一种国家的授权，从而在本质上是在行使一种国家职能，所以确定选民资格的行为构成“国家行为”。这种标准在1953年的“坚鸟竞选

5、案”4中也得到进一步的肯定。在该案中，德州一个名为“坚鸟”的竞选团体将黑人排除于该团体之外，而该团体中的候选人自从1889年开始就在民主党的初选和大选中获胜，将黑人排除在外，实际上也就剥夺了德州的黑人参选的权利，联邦最高法院最终认为该行为构成“国家行为”，并违反宪法。最高法院将该案进一步予以发展：首先，除了政党之外没有其他团体有权参与竞选，因为这是不可转让的国家职能，该职能只授予给了政党；其次，在类似案件中，除了种族歧视可以适用第十五条修正案之外，在选举过程中其他任何形式的歧视也可由第十四条修正案推导出同样的判决结果。第二种情况即是运用私

6、有的公园、购物中心或企业所有的市镇来行使市政职能。适用该原则的典型案例是1946年的“马什”案5.在该案中，原告马什在一家私人企业所有的市镇街道和人行道上散发该市镇禁止散发的传单，最后受到刑事处罚。联邦最高法院认为，该市镇虽然属于私人所有，但其所行使的职能与其他任何一个国家所有的市镇没有两样，所以该市镇所为的管理行为构成“国家行为”。法院认为，私人对其所有的桥梁、码头、机动车道以及铁路等设施所进行的管理与农民在自己的田地上种庄稼不能相提并论，这些设施的使用牵涉到重要的公共管理职能，因此必须纳入国家行为的范畴。但是在关于使用购物中心的行为是

7、否构成“国家行为”的问题上，美国联邦最高法院采取了一种较为谨慎的立场。比如在1972年的“罗伊德案”6中，联邦最高法院就认为私有的购物中心禁止在其领域内散发抵制越战的传单不构成“国家行为”，因为散发此种传单与购物中心的用途毫无联系，购物中心的用途在于开展商业活动而不在散发传单，私人主体禁止其他私人主体在其购物中心的非商业行为是可以接受的。2.对私人歧视的司法强制（TheJudicialenforcementofprivatediscrimination）该标准即认为私人主体之间的歧视行为固然不受基本权利的约束，但如果司法机关对存在歧视的私

8、人行为实施强制执行，则司法机关的强制行为构成“国家行为”。这种标准的典型案例是1948年的“谢里案”7.1911年2月16号，30名Labadie大街的地产所有人共同签署了一项合同，该合同规定