关于国际私法总则的若干思考（一）论文

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1、关于国际私法总则的若干思考（一）论文.freels），英国的论著中称之为基本问题（PreliminaryMatters，PreliminaryTopics）或一般考虑（GeneralConsiderations）。（二）国际私法总则的意义在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。对国际私法总则进行规范，不仅是国际

2、私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善与否的重要标志。其主要意义在于：第一，总则的内容具有高度的抽象性和概括性，它没有预先确定任何具体的事实状态，也没有赋予具体的法律后果，具有很大的模糊性和灵活性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间。从这种意义上说，总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活和安全价值，并最终实现法律选择结果的最大合理化。第二，总则对于整部法典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个“一以贯之”的

3、精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。梁启超先生也曾高度评价了总则的这种作用，他有言曰：“善立法者，于纲目之间，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以为总则。……故纲举而目从。纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。”第三，总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。如总则部分可以对一些难以做出规定或将来可能出现的情况，做出原则性的、带有某种价值倾向性的规定，预先设定解决这些问题的基本框架。比如国际私法所调

4、整的法律关系的性质和适用范围的规定，这既有利于把法无明文规定但随着实践的发展而出现的一些国际民商事关系及时纳入国际私法调整的范围，又有利于把一些不具有国际民商事性质的法律关系排除在国际私法的调整范围之外。因此，法国比较法学家勒内？达维德（R.Davìd）指出：“总则牵涉到的问题，真正说起来，超过这个总则，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”而德国法学家拉贝尔（E.Rabel）认为：“从体裁方面说也有必要设一个总则篇‘在许多法律原则的结构上加上一个屋顶’；否则法典的其余各部分‘就像一堆杂乱无章的瓦砾’

5、。”尽管他们的观点是针对民法总则的制定，但对国际私法总则的制定而言，也是适用的。当然，也有学者反对制定国际私法总则。美国学者荣格（F.K.Juenger）强烈批评民法国家规定国际私法总则的做法，他将组成总则的原则、制度看作是对法律选择的控制，甚至认为是“思维上的不诚实”。在他看来，总则是法官用来遮掩的障眼法（smokescreen），是复杂的诡计的组合。但是，每一门科学，有规则就有例外，法律科学也同样如此。国际私法的每一项规则总是受制于一般法律原则，并在国际私法的某一特定方面予以具体化。而且，所有这些控制手段的目标在于获得处理多国

6、案件的合理结果，美国法院寻求其他控制手段的单边主义方法也是为了获得他们所认为的合理结果。因此，国际私法的总则在立法上并不是可有可无的。二、国际私法总则的演进与模式国际私法总则的规定并不是从国际私法立法伊始就有，而是随着国际民商事关系的发展、国际私法立法技术的提高而出现并逐渐完善的，它经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则的规定主要采取两种模式，或在单独起草的国际私法法典里专章规定总则内容，或在民法典里专篇专卷规定国际私法的同时，设专章或专节规定国际私法的总则内容。（一）从无

7、到有从国际私法的历史发展来看，13世纪之前为国际私法的萌芽时期，而从公元13世纪到18世纪为“法则区别说”的学说法时代。在这两个时期，虽然也存在国际民商事关系，也曾经出现过零星的调整国际民商事关系的法律适用规范，但并没有比较完整、比较集中的国际私法规范，国际私法主要是以学说和理论的形态出现。18世纪中叶以后，欧洲大陆的立法者开始将国际私法规则订入民法典中，国际私法的总则部分也逐渐从无到有。具体又包括两种过程：一是从无总则性规定到有总则性规定。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士一般法典》是近代最早的国际私法立法，两部法典

8、都根据法则区别说所主张的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定。而对后世国际私法的发展产生深远影响的1804年《法国民法典》，虽然国际私法条文不多，但已出现3条国际私法的总则性规定。受《法国民法典》的影响，而后的许多民法典在规