关于国际私法总则的若干思考（一）(1)

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1、关于国际私法总则的若干思考（一）(1)内容摘要：日益重视和加强对国际私法总则的规范，是当今国际社会国际私法立法的一个明显特征，这是其在国际私法中的地位和功能使然。国际私法总则经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则主要规定国际私法的基本原则、基本制度和其他一般问题，它们各自兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。中国《民法典》（草案）第九编专门规定了国际私法总则，是历史的进步，但与《中华人民共和国国际私法示范法》的相关规定相比，其在体例和内容等方面还存在一些问题。　　关键词：国际私法，总则，演进，功能，《民法典》（草

2、案）第九编　　目次　　一、国际私法总则的含义与意义　　二、国际私法总则的演进与模式　　三、国际私法总则的内容与功能　　四、中国国际私法总则的制定　　五、结论　　17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编纂者们所追求的目标。欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了18世纪并影响至今的法律的法典化运动。在当今国际社会，法典化也已成为国际私法立法中一种不可扭转的历史趋势。在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到，除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富之

3、外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范。这是一个明显的特征。特别是进入20世纪90年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的，也是国际私法立法更加完善的重要标志。本文主要运用历史的、比较的方法，对国际私法总则的含义与意义、演进与模式、内容与功能等进行分析和探讨，并在此基础上，对中国国际私法总则的制定提出若干看法和建议。　　一、国际私法总则的含义与意义　　（一）国际私法总则的含义　　在古代法典中，鲜有独立的总则部分出现。国际私法“总则”名称的起源，无论是在法律上还是在著作中，都不是很明确。民法“总则”

4、的思想，第一次出现在格奥尔格？阿诺尔德？海泽（GeorgArnoldHeise）1807年初次出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，作者在这本书中设立了“总则”章节。但在立法史上首先采用总则的则是1852年《萨克逊民法典（草案）》，而规定“总则”最典型的莫过于1896年颁布的《德国民法典》，[]它将“总则”单列一篇，把可能涉及民法各个部分的一些规定集中起来，以对整部法典的基本原则和制度做出总的、抽象的、概括的说明，并对法典各篇共有的一些基本概念和术语做出解释。《德国民法典》总则的规定，深刻地更新了19世纪在德国施行的普通法，其在国外所具有的魅力几乎是独一无二的。

5、　　我们所知道的国际私法真正开始于12世纪罗马法的复兴，其发展至今已有近900年历史，但国际私法学者和立法者一直没有像民法学者和立法者对民法总则的关注那样，对国际私法总则投入过多的精力，更多的时间用于讨论适用外国法的根据、如何进行法律选择和确定管辖权等问题。不过，随着国际私法立法法典化浪潮的兴起，特别是进入20世纪90年代以来，各国所颁布的国际私法典，已越来越重视对国际私法总则的规范。　　国际私法总则是对国际私法中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。大陆法系国家一般称之为总则或一般规定（GeneralParts

6、，GeneralProvisions），美国的教科书中称之为普遍问题（PervasiveProblems），英国的论著中称之为基本问题（PreliminaryMatters，PreliminaryTopics）或一般考虑（GeneralConsiderations）。　　（二）国际私法总则的意义　　在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。对国际私法总则进行规范

7、，不仅是国际私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善与否的重要标志。其主要意义在于：　　第一，总则的内容具有高度的抽象性和概括性，它没有预先确定任何具体的事实状态，也没有赋予具体的法律后果，具有很大的模糊性和灵活性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间。从这种意义上说，总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活和安全价值，并最终实现法律选择结果的最大合理化。　　第二，